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反倾销应诉中的实务问题
刘松涛
一、背景简介 二、反倾销调查程序 三、倾销的认定
四、损害、因果关系的认定 五、反思与展望
反倾销是国际贸易法 [1](International Trade Law)的一个重要领域。对于中国这样一个即将加入世界贸易组织(WTO)的国家来说，反倾销也必然是一个亟待研究的课题。近年来，中国反倾销实践的蓬勃开展为中国法学界深入而系统地研究这一领域提供了新的契机。 从律师实践的角度看，反倾销业务可以大致分为三类：一，代表中国国内产业向调查机关提起申请;二，代表中国的生产商和出口商到境外应诉;三，代表外国生产商和出口商在中国应诉。虽然反倾销的基本法律原理大体相同，但是各类业务的侧重点还是有不小的差
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别。限于作者的实践经验，本文将主要介绍中国律师代表外国生产商和出口商在中国应诉中常会遇到的法律问题。 一、背景简介
从世界范围来看，反倾销的立法与实践已经有了近百年的历史，但其中绝大多数案件发生于二十世纪九十年代 [2]。中国是近年来几个主要的被调查国之一，统计资料显示，自1979年以来，中国已经在大约280起反倾销调查案件中被诉倾销。之所以出现这种局面，除各国当时的政策因素外，西方国家有明显针对性的反倾销法律也是主要原因之一。众所周知，美国、欧盟等主要西方国家的反倾销法律均对市场经济国家与非市场经济国家进行了区别对待。如果被调查产品来自非市场经济国家，调查机关将被允许使用结构价格来计算被调查产品的正常价值，从而很容易得到倾销的结果。同时，这样的法律也会鼓励进口国的国内产业对来自非市场经济国家的产品提起更多的调查申请。因此，中国、俄罗斯等传统非市场经济国家往往在西方国家的反倾销调查中处于不利的地位。
以中国国内产业为申请人、针对国外进口产品的反倾销实践起步较晚。在1994年全国人大常委会颁布实施《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《外贸法》)以后的三年中，中国的反倾销实践依然是一片空白。直至1997年12月10日，以中国新闻纸产业为申请人，
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针对加拿大、韩国和美国的进口新闻纸的反倾销调查(以下简称“新闻纸案”)才揭开了中国反倾销调查的序幕。随后，中国调查机关又应相关国内产业的申请于1999年分别对来自俄罗斯的冷轧硅钢片(“硅钢案”)、来自韩国的聚酯薄膜(“聚酯薄膜案”)、来自日本、韩国的冷轧不锈钢薄板(“不锈钢案”)和来自美国、德国和日本的丙烯酸酯(“丙烯酸酯案”)开展了反倾销调查。截至2000年11月，中国调查机关立案调查的反倾销案件共有五起(参见表-1)。
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在对一些具体问题进行讨论之前，作者认为有必要首先介绍一下中国的反倾销立法状况。中国的反倾销立法缘起于1994年《外贸法》。1997年3月25日国务院颁布实施了《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》(以下简称《反倾销条例》)。随后，一些规定程序规则的部门规章也陆续出台，例如国家经济贸易委员会的《产业损害裁定听证规则》(1999年10月27日)和对外贸易经济合作部的《反倾销调查听证会暂行规则》(2000年6月2日)。
值得一提的是《关于执行1994年关贸总协定第VI条的协议》(以下简称《WTO反倾销守则》)。严格地说，由于中国目前尚未正式加入世界贸易组织，《WTO反倾销守则》在现阶段还不具备中国反倾销法律的地位。但是，必须指出的是，在现有的几起反倾销调查案件中，《WTO反倾销守则》是应诉人、申请人乃至调查机关经常引用的法律规范。首先，基于世界贸易组织的普遍性，《WTO反倾销守则》已经成为公认的反倾销国际准则，即使对中国这样的非成员国而言也具有国际习惯法的地位。其次，由于中国极有可能于近期加入世界贸易组织，根据现有裁定作出的反倾销措施届时将面临其他成员国的审查，如果该等措施与《WTO反倾销守则》不一致，其他成员国可能会提请世界贸易组织的纠纷解决机构就这些措施的正当性作出“裁决”。最后，同样由于中国即将加入世界贸易组织，《WTO反倾销守则》必将是中国立法机关修改现行反倾销法律的主要依据。
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按照世界权威反倾销专家的意见，当今世界反倾销立法主要有两种模式：美国模式和欧盟模式 [3]。两种模式的主要差别体现在以下几个方面：--
-- 国内反倾销立法的详细程度; -- 国内反倾销机关的基本结构;
-- 反倾销令的属性(未来适用的或追溯适用的);以及 -- 使用价格承诺的频繁程度 [4]。
中国的反倾销立法结合了欧盟和美国反倾销法律的特点，并且具有自己的特色，表现为：各项规定比较简略;由两个调查机关分别调查倾销和损害问题;反倾销措施采用未来适用法;不经常使用价格承诺。
二、反倾销调查程序 2.1 概说
国际上，反倾销调查程序一般包括五个阶段：申请和立案阶段、立案至初步裁定阶段、初步裁定至最终裁定阶段、行政复审阶段和司法审查阶段。作为WTO成员国，如果其他成员国对其反倾销立法或措施持有异议，还可能被诉至WTO的纠纷解决机构(DSB)。
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从法律规定来看，中国的反倾销程序没有包含司法审查阶段，这与《WTO反倾销守则》的要求不符 [5]，相信中国会在加入WTO之前作出相应的调整。 2.2 申请人(国内产业)
反倾销调查的参加人主要有：代表相关国内产业的申请人、调查机关、被调查产品的出口商和生产商以及出口国政府。除调查机关外，其他参加人被称为“利害关系方”。
根据《反倾销条例》的有关规定，调查机关可以在有充分证据的基础上自行立案调查，也可以应申请人的申请立案调查。但是，为了避免将贸易争端直接上升为国与国之间的争端，在国际上，由调查机关自行立案调查是非常罕见的作法，通常情况下，反倾销调查程序都开始于申请人的申请。由于申请人在反倾销调查中的特殊身份，法律对申请人的主体资格一般都会规定一定的条件。
根据《WTO反倾销守则》第5.1款的规定，反倾销调查的申请人必须“是或者能够代表”国内产业。而按照中国的反倾销实践，申请人应当具备的条件是必须能够代表相关国内产业，具体说：-- -- 是生产与被调查产品相同或类似产品的国内生产者;以及 -- 申请人的产量占国内总产量的50%以上。
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同时，如果国内生产者本身就是被调查产品的进口商、或者其与被调查产品的出口商或进口商有关联关系，则这些国内生产者的产量可以不计算在国内总产量之中。当然，是否计算该部分产量的选择权在申请人一边 [6]。
现行《反倾销条例》在“申请人”与“国内产业”的定义和相互关系方面尚不够严谨。根据《反倾销条例》第十条，“国内产业”是指“中华人民共和国境内相同或者类似产品的全部生产者，或者其总产量占国内相同或者类似产品全部总产量的大部分的生产者;但是，国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联，或者其本身就是倾销产品的进口经营者的，可以除外”。而《反倾销条例》第十一条规定，“申请人”是指“进口产品的相同或者类似产品的国内生产者或者有关组织”。如果仅从文意解释，《反倾销条例》第十一条定义的“申请人”无需代表“国内产业”。然而正如作者在本小节开始部分所述，实践中的“申请人”均应符合《反倾销条例》第十条关于“国内产业”的定义，这些细微的差别说明我国的反倾销立法还是比较粗糙的。
值得一提的是，根据《反倾销条例》的规定，申请人必须是与被调查产品相同或类似产品的生产者，但这一点在实践中却没有得到严格的贯彻。在硅钢案中，我们代表应诉方对“武汉钢铁(集团)公司”的主体资格提出异议，调查机关没有认真对待此项异议。硅钢案的申
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请人是武汉钢铁(集团)公司，该公司于1997年11月7日发起设立了武汉钢铁股份有限公司。武汉钢铁股份有限公司在其1999年6月29日的《招股说明书》中提到，“武汉钢铁股份有限公司(以下简称本公司)是经国家经济体制改革委员会体改生[1997]164号文批准，由武汉钢铁(集团)公司(以下简称武钢)作为发起人，采用发起设立方式成立的股份有限公司。根据重组方案，武钢将其下属的冷轧薄板厂(含涂层带钢车间)和冷轧硅钢片厂的全部经营性资产投入本公
司，„„” [7]。另外，《招股说明书》中还提到，“根据本公司与武钢签订的《重组协议》，武钢已向本公司承诺：它将不在中国境内或境外从事任何直接或间接地与本公司的业务构成竞争的业务” [8]。这些公开的证明文件显示，武汉钢铁(集团)公司，即硅钢案的申请人，已经丧失了冷轧硅钢片的全部生产能力。因此我们认为，武汉钢铁(集团)公司虽然拥有武汉钢铁股份有限公司84.69%的股份 [9]，但是作为另外一个不同的法人，在法律意义上，它已不再是被调查产品的生产者，不再具备成为《反倾销条例》第十、十一条规定的申请人的起码条件。
有些人也许会质疑，作者这里提到的主体资格对实体问题没有意义，仅仅是程序上一个微不足道的瑕疵。其实不然，且不谈程序正义的重要性，作者认为在硅钢案中申请人的主体资格对实体问题(特别是产业损害问题)具有特别重要的意义。我们从公开资料中获得的大
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量信息证明武汉钢铁股份有限公司在产业损害调查期内的各项经济指标都在强劲增长，“损害”不知从何而来 [10]?而且，由于申请人对其向调查机关提供的相关资料都进行了保密处理，使应诉人无法进行有效的答辩(这是另外一个程序问题)。但有一点是肯定的：如果调查机关将武汉钢铁(集团)公司所遭受的“损害”也计算在内，就必然会导致对应诉人不公正的结果。 2.3 调查期限
《反倾销条例》第十五条规定，“反倾销调查的期限，自立案调查决定公告之日起至最终裁定公告之日止为12个月，特殊情况下可以延长至18个月”。从实践情况看，已经公布最终裁定的新闻纸案、硅钢案、聚酯薄膜案和不锈钢案均大大突破了12个月的期限。而根据初裁公布的时间，作者认为丙烯酸酯案也不太可能在12个月内作出最终裁定。
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与其他国家相比，中国的反倾销调查期限是比较长的 [11]。这主要是因为中国的调查机关相对缺乏经验，人员也不充足。与欧盟、美国两、三百人的主管官员队伍相比，外经贸部和国家经贸委相关处室总共不超过二十个人的编制确实是难堪重负。
就案件的调查期限问题，我们注意到了一个可喜的变化，即从公告立案至初步裁定的时间在加长，而从初步裁定至最终裁定的时间在逐渐缩短。这对应诉人是有利的，因为通常在初步裁定公布以后，进口的被调查产品就将被征收临时反倾销税或现金保证金。该等临时反倾销措施必将对应诉人的利益造成实质性影响。推迟初步裁定的公布时间反映了调查机关更谨慎和负责任的态度。 2.4 透明度
理论上讲，反倾销法律、法规中的程序要求至少应当保证：案件的审理应具有足够的透明度;各方应有足够的机会为自己的利益进行辩护;以及调查机关的裁定应具有足够详细的解释。从国际实践来看，各国反倾销法律往往会规定一些程序措施以保证案件审理的透明度。例如，调查机关允许利害关系方的律师在一定条件下接触对方提供的保密信息;在最终裁定之前会将最终裁定草案提交各利害关系方发表评论等等。作为中国律师，作者认为中国的反倾销案件在这些方面还有许多令人遗憾的缺陷。除因得不到充分答辩而造成的错判外，这些
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程序瑕疵最为严重的后果就是有关各方(特别是应诉方)不信任调查机关的独立性和公正性。一旦中国加入世界贸易组织，有关国家完全可能将这些程序争议提交纠纷解决机构进行“裁决”。而在世界贸易组织纠纷解决机构的专家组报告中，就类似问题的“裁决”早有先例。相信随着中国加入世界贸易组织脚步的加快，这些问题能够得到很好的解决。 三、倾销的认定 3.1 概说
对应诉人、申请人和调查机关来说，倾销幅度的计算都是反倾销调查过程中最重要的工作之一。对此，我们必须首先回答一个问题：什么是倾销?《反倾销条例》第三条规定，“进口产品的出口价格低于其正常价值的，为倾销”。《WTO反倾销守则》第2.1款规定，“为本协议之目的，如果一项产品从一国出口到另一国的出口价格低于在出口国正常贸易过程中的旨在用于消费的相同或类似产品的可比价格，即以低于正常价值进入另一国的商业领域，则可以认定倾销了该项产品”。从这些法律定义中我们不难发现，判定倾销最基本的方法在于用被调查产品的出口价格与其正常价值进行比较。至于倾销幅度，《反倾销条例》第六条也给出了定义，“进口产品的出口价格低于其正常价值的差额，为倾销幅度”。
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实践中，倾销幅度的计算常常引起很多法律问题的争论。这些争论归根结底是为了获得在法律允许范围内对各利害关系方最为有利的计算结果。作者在这里仅就其中一些基本问题进行一些简要的分析，权作对实践工作的一点总结。 3.2 产业划分
实践中可能会遇到一个容易被忽视然而却十分重要的问题：申请人申请调查的产品究竟是属于一个产业还是属于两个或数个产业 [12]。如果申请人申请调查的产品属于两个或数个产业，那么调查机关应当就属于两个或数个产业的应诉人(即使是同一家公司)分别作出倾销、损害和因果关系的裁定并且分别适用不同的反倾销措施，而且应当在一切方面作到避免交叉，例如应当避免裁定A产业的倾销导致B产业的损害。显然，如果产业划分不当就会对申请人和应诉人的利益产生实质性的影响。例如，如果将不该划分的产业进行了划分，可能导致出口商以替代产品规避反倾销措施;而如果未能将该划分的产业进行划分，则可能导致对没有倾销的产品适用了反倾销措施。 3.2.1 立法政策的选择
确定产业划分的模式有两种：一是尽量向细划分，即调查机关采用的产业划分不粗于申请人或应诉人提出的产业划分中较细的一种，除非申请人能够证明或调查机关根据相关证据有足够的理由认为过
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细的划分会导致不公正的结果;二是比较宽泛划分，即除非利害关系方能够证明或调查机关根据相关证据有足够的理由认为宽泛的划分会导致不公正的结果。两种思路的根本差别在于举证责任究竟由申请人负担还是由利害关系方负担。毫无疑问，不同模式的选择将最终决定于立法政策的倾向性。
作者认为，就产业划分问题的立法政策选择应当以关贸总协定和世界贸易组织确定的鼓励贸易自由化的精神为根本出发点，因而应当考虑选择上述第一种模式，即尽量向细划分产业，以避免反倾销措施的波及面过宽。
3.2.2 产业划分的标准
关于产业划分应当考虑的因素，即使在《WTO反倾销守则》中也没有明确的规定。作者认为，在确定产业划分的标准时，至少应当考虑以下因素：--
1、被调查产品的物理、化学特性; 2、用途上的可替代性; 3、制造过程上的可替代性;以及 4、销售过程上的可替代性。
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具体说，如果申请人能够证明或调查机关有理由认为几种被调查产品的物理、化学特性相似、用途上可以替代、制造过程可以替代以及销售过程可以替代，则可以将几种调查产品作为同一个产业。 在具体运用这些标准判断被调查产品究竟属于一个产业还是属于两个或数个产业时，还应当注意以下问题。 一、替代性的方向
在几个含有“替代性”的因素中，要求双向替代性是没有必要的，但是对于单向替代性则应当结合调查过程中发现的其他证据来分析其方向对整体判断的影响。现通过举例来进行一点简要的分析：A、B两种产品的价格相仿，A产品的用途完全可以替代B产品，但B产品的用途却根本不能替代A产品。有证据显示，A产品不存在倾销，而B产品存在倾销。在这种情况下，如果将A、B两种产品划分为不同的产业将可能导致不公正的结果，因为国外出口商和生产商可以轻易地通过出口A产品来“规避”针对B产品的反倾销措施。但是在其他条件完全相同的情况下，如果有证据显示B产品不存在倾销，而A产品存在倾销，由于B产品无法替代A产品，出口商和生产商不可能通过出口B产品来“规避”针对A产品的反倾销措施，则调查机关应当将两种产品划分为不同的产业，以避免将本应针对A产品的反倾销
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措施波及于B产品。上述分析对于生产过程和销售过程的替代性问题也同样适用。
二、经济上的可替代性
我们这里讨论的替代性，不应完全局限于技术上的可替代性，还应充分考虑经济上的可替代性。在有些情况下，从技术上讲，用A产品替代B产品是完全可能的，但这样的替代会导致经济上的极大浪费。在这些情况下，就不应当裁定A、B两种产品具有可替代性。 下面还是通过举例来加以分析：有证据显示B原料存在倾销，而A原料不存在倾销。从技术上看，A原料的用途完全可以替代B原料，但是使用B原料的用户必须对其生产线进行极大的修改才能使用A原料。与支付反倾销税或选择其他供货商的成本相比，修改生产线的成本足以使其放弃修改生产线的选择。在这种情况下，就应当认定A、B两种产品不具有可替代性，从而应当认定A、B两种产品属于不同的产业。但是，如果修改生产线的成本很小，则应当认为A、B两种原料具有替代性。上述分析对于生产过程和销售过程的替代性问题也同样适用。例如，出口国生产商用来生产B原料的设备完全可以用来生产A原料，但生产A原料需要增加一些额外的工序，这些工序增加的成本如果很高，则调查机关应当认定A、B两种原料的生产不具有可替代性，从而应当认定A、B两种原料属于不同的产业。
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三、任何一个因素缺乏替代性都应当导致将产品划分为不同的产业
与前述立法政策选择的倾向性一致，作者认为任何一个因素缺乏替代性都应当导致将产品划分为不同的产业。换言之，只有在所有方面的替代性测试都显示应当将被调查产品归为同一个产业时，调查机关才能够将其认定为同一个产业。这是与关贸总协定和世界贸易组织确立的鼓励贸易自由化的原则相统一的。 3.3 正常价值
按照《反倾销条例》第四条和《WTO反倾销守则》第2.2款的规定，确定被调查产品正常价值(Normal Value)的方法主要有三种：一，以被调查产品的相同或类似产品在出口国市场上的可比价格为正常价值，在实践中，这种方法采用的价格通常被称为“国内销售价格”;二，以被调查产品的相同或类似产品出口到第三国的可比价格为正常价值，在实践中，这种方法采用的价格通常被称为“第三国价格”;三，以被调查产品的相同或类似产品的生产成本加合理费用、利润为正常价值，在实践中，这种方法采用的价格通常被称为“结构价格” [13]。
采用“国内销售价格”来计算正常价值是中国调查机关经常使用的方法，也是《反倾销条例》和《WTO反倾销守则》鼓励采用的方
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法。根据《反倾销条例》和《WTO反倾销守则》的有关规定，只有在没有可比的“国内销售价格”的前提下才能使用“第三国价格”或“结构价格”。
作者对调查机关在现有的五起反倾销调查案件中使用不同方法的频度进行了初步统计(参见表-3)。
在不锈钢案的《初步裁定》和《最终裁定》中，外经贸部发现五家应诉公司的国内销售存在低于成本销售的情况。外经贸部对低于成本销售的部分采用了“结构价格”，对其他部分采用了“国内销售价格”，并在此基础上确定了该等五家应诉公司的正常价值。在丙烯酸酯案的《初步裁定》中，外经贸部发现两家应诉公司“绝大部分”国内销售存在低于成本销售的情况，因此在计算正常价值时排除了这部分低于成本销售的国内销售资料;同时外经贸部发现另外一家应诉公
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司也存在低于成本销售的情况，但低于成本销售的部分“未占足够的数量”，因此在计算正常价值时没有排除这部分资料。在这两个案件中，调查机关在计算被调查产品的正常价值时，对同一种情况使用了不同的方法。
对于化工、钢铁等初级工业品来说，被调查产品通常存在不同的牌号，每种牌号被调查产品的物理性能、化学成分、加工过程都可能存在一定的差异，因而其成本和销售价格也有很大的区别。因此，在计算正常价值时，不同牌号被调查产品的正常价值将在加权平均的基础上分别计算。为了能够与出口价格在同一贸易环节上进行比较，被调查产品的正常价值通常会扣除各贸易环节上的费用和利润而被调整到出厂价水平。下面通过举例加以说明：--
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3.4 出口价格
按照《反倾销条例》第五条和《WTO反倾销守则》第2.3款的规定，确定被调查产品出口价格(Export Price)的方法有三种：一，进口产品实际支付的价款或应当支付的价款;二，首次转售给独立第三人的价款;三，调查机关合理推定的价款。只有在没有实际支付价款或应当支付价款，或该等价款因关联关系等原因而不可靠时，才能使用后两种方法确定被调查产品的出口价格。
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中国调查机关通常使用应诉人实际支付的价款或应当支付的价款作为确定出口价格的基础。这种方法也是《反倾销条例》和《WTO反倾销守则》鼓励使用的方法。对于化工、钢铁等初级工业品而言，与确定正常价值的情况类似，在计算其出口价格时也按该等产品的不同牌号分别计算，并且将这些出口价格调整到出厂价水平。举例说明如下：--
作者对调查机关在现有的五起反倾销调查案件中使用不同方法的频度进行了初步统计(参见表-6)。
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在丙烯酸酯案中，调查机关在计算被调查产品的出口价格时均采用了应诉人提供的出口资料，只是对其中两家公司关于出口价格的价格调整部分采用了“现有资料”。 3.5 公平的比较
对被调查产品的正常价值与出口价格进行“公平的比较” (Fair Comparison)是我国《反倾销条例》和《WTO反倾销守则》均明文确认的一项重要原则 [14]。但我国反倾销法律、行政法规对正常价值与出口价格的比较方法尚无具体的规定。根据《WTO反倾销守则》第2.4.2款的规定，可供选择的比较正常价值和出口价格的方法有三种：一，加权平均(正常价值)对加权平均(出口价格)的比较方法;二，单笔(正常价值)与单笔(出口价格)进行逐笔比较的方法;三，加权平均正常价值与单笔出口价格逐笔比较的方法。《WTO反倾销守则》
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鼓励在同一基础上比较正常价值与出口价格(即采用加权平均对加权平均或单笔对单笔的比较方法);而限制在不同的基础对它们进行比较(即采用加权平均正常价值与单笔出口价格进行逐笔比较的方法)。 3.5.1 加权平均对加权平均或单笔对单笔的比较方法
《WTO反倾销守则》对采用加权平均对加权平均或单笔对单笔的比较方法没有设定任何条件，调查机关可以根据自己的判断作出独立的选择。但是，实践中被调查产品的一些特性往往限制了单笔对单笔比较方法的使用。例如，化工和钢铁产品，被调查产品的出口商和生产商往往在出口国国内有上万笔交易，对中国出口也有几千笔交易，要求对这些交易进行逐笔的比较事实上是不可能的。单笔对单笔的比较方法通常只应用在飞机、船舶、大型计算机等交易少但单笔金额较大的被调查产品上。因此，加权平均对加权平均是最常用的一种比较方法。作者将在下文中通过将“加权平均正常价值与单笔出口价格进行逐笔比较”的方法与“加权平均对加权平均”的比较方法加以对比的方式对其进行详细的介绍。
3.5.2 加权平均正常价值与单笔出口价格进行逐笔比较的方法 加权平均正常价值与单笔出口价格进行逐笔比较的方法与加权平均对加权平均的比较方法最主要的区别在于前者不将负的倾销幅度与正的倾销幅度进行抵销，而后者则进行这样的抵销。显然，前一
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种方法会人为地提高倾销幅度。下面采用前述资料进行试算，并通过试算来说明这一影响。
如上表所示，在计算某一牌号被调查产品的倾销幅度时，如果采用加权平均正常价值与单笔出口价格逐笔进行比较的方法，则倾销幅度为负数的交易将被排除，而如果采用加权平均对加权平均的比较方法，则负的倾销幅度将与正的倾销幅度抵销。值得注意的是，在计算某一公司的倾销幅度时，如果某一牌号产品的倾销幅度出现负值，那么无论采用哪种方法，该等负的倾销幅度都将被排除。
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3.5.3 乌拉圭回合谈判对比较方法的影响
根据上文的分析，选择采用哪种方法将直接影响对正常价值和出口价格的比较是否“公平”。在乌拉圭回合谈判以前，欧盟经常采用加权平均正常价值与单笔出口价格进行逐笔比较的方法 [15]。由于这种方法对那些没有倾销的交易不进行抵销，因而会人为地增加应诉人的倾销幅度。因此，许多世界贸易组织成员国对采用这种方法持批评的态度。鼓励将正常价值与出口价格在相同的基础上进行比较，即采用加权平均对加权平均或逐笔对逐笔的比较方法，是乌拉圭回合谈判在反倾销方面的一项重大成果。《WTO反倾销守则》对加权平均正常价值与单笔出口价格进行逐笔比较的方法作出了限制，主要体现于在《WTO反倾销守则》第2.4.2款中增加了调查机关采用该方法的条件。为了说明这一问题，作者认为有必要引述一下《WTO反倾销守则》第2.4.2款的内容：--
“除了遵守第4款规定的需进行公平合理的比较以外，应当在以下比较的基础上，认定调查期内存在倾销幅度：用加权平均的正常价值与加权平均的可比较出口价格进行比较;或者在逐笔的基础上对正常价值和出口价格进行比较。如果调查主管机关发现出口定价政策随客户、地区或时期的不同而显著的不同，同时如果提供了一种解释说明为什么使用加权平均对加权平均或逐笔对逐笔不能考虑到这种差异，则可以使用加权平均正常价值与单笔出口价格进行比较。”
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根据这一条款的规定，调查机关如果希望采用加权平均正常价值与单笔出口价格逐笔比较的方法，就必须首先从事实上确认出口商/生产商的出口定价政策随“客户”、“地区”或“时期”的不同而显著的不同，同时还必须提供详细的解释，以说明为什么使用加权平均对加权平均或逐笔对逐笔的比较方法不能正确反映这种差异。实践中，这种情况经常被称为“有目标的倾销”(target dumping)。 外经贸部在不锈钢案的《初步裁定》中采用了加权平均正常价值与单笔出口价格逐笔进行比较的方法，但是在其《初步裁定》中既没有确认出口商/生产商的出口定价政策随“客户”、“地区”或“时期”的不同而显著不同的事实，也没有给出任何解释以说明为什么不采用加权平均对加权平均的比较方法，这样的作法与《WTO反倾销守则》的规定是不一致的。 四、损害、因果关系的认定 4.1 概说
根据《反倾销条例》和《WTO反倾销守则》的有关规定，认定存在倾销只是适用反倾销措施的必要条件之一。除此之外，尚需对国内产业遭受了损害以及倾销与损害之间存在因果关系作出肯定的裁定。换言之，如果调查机关认定国内产业没有遭受损害，或倾销与损害之
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间没有因果关系，那么即使裁定倾销存在，也不能对被调查产品适用反倾销措施(如征收反倾销税)。
对损害和因果关系的抗辩有时具有特别重要的意义。对某些被调查产品而言，进口国市场上的价格竞争十分激烈，市场对反倾销措施的承受能力极其有限，应诉人如果仅仅倾力于倾销方面，即使得到一个很低的倾销幅度，其生产或销售的被调查产品也同样会被进口国市场所淘汰。而如果能够在损害或因果关系方面成功应诉，则可以避免反倾销措施的适用。在这种情况下，应诉人就自然希望将抗辩损害和因果关系作为应诉的重点。
但是，由于调查机关在认定损害和因果关系问题上的裁量权很大，调查往往容易流于形式。中国现有的五起反倾销调查案件还没有一起裁定不存在损害或不存在因果关系的先例，而且有些裁定在这两个问题上的裁定确实难以使利害关系方感到信服。例如，在最新的丙烯酸酯案的《初步裁定》中，调查机关确定的倾销的调查期(POI)为1999年 [16]，而损害的调查期为1996年至1998年 [17]。调查机关在该文件中裁定，“日本、德国和美国向中国大量低价出口被调查产品与中国产业损害之间存在直接的因果关系” [18]。而实际上大家都清楚，1999年的倾销是不可能造成1996至1998年的损害的。这样的裁定必将使应诉人对调查机关是否有能力进行独立而有效的调查并作公正的裁决产生怀疑。
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当然，滥用裁量权的情况也并非只出现在中国。欧盟反倾销实践也显示，由于评估损害的裁量权属于欧盟委员会(European Commission)，在一些案件中也出现了不公正的作法。例如，在一些案件中，有许多指标均显示不存在损害，但欧盟委员会仍然作出了存在损害的裁定。欧洲初审法院(European Court of First Instance)在大珠轴承案(large ball bearings from Japan)的司法审查中认定欧盟委员会作出的裁定既存在认定事实和适用法律上的错误也缺乏完整性，该法院作出了先例性的判决，不但撤销了欧盟委员会对该案的裁定，而且限制了欧盟委员会在评估事实和适用法律上裁量的自由。随后，欧洲法院(European Court of Justice)支持了初审法院的这一判决 [19]。 4.2 对损害的调查
按照《反倾销条例》和《GATT 1994》的有关规定，调查机关只要认定国内产业遭受了“实质性损害”或“实质性损害的威胁”或建立国内产业遭受了“实质性阻碍”，就可以确认损害的存在。根据《反倾销条例》第八条的规定，调查机关应当在审查以下因素的基础上裁定国内产业是否遭受了损害：--
-- 倾销产品的数量(增加)和价格(削减); -- 倾销产品对国内产业的影响;以及
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-- 倾销产品出口国的生产能力、出口能力和库存。 毫无疑问，其中“倾销产品对国内产业的影响”最为直接和重要。在现有的几个反倾销案件中，申请人为指控倾销给国内产业造成了损害，通常会列举一些影响因素，作者对此进行了初步统计(参见表-7)
上述指标共有十三个。在五起反倾销调查中，调查机关根据申请人的申请，分别调查了其中的六至九个指标。另外值得注意的是，这些因素也并非完全独立的变量，许多因素存在相关性。例如，销售量
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与产量相比可以得到产销率;生产能力的利用率与开工率之间虽然存在细微的差别但也大致反映相似的内容。因此调查机关实际评估的经济变量还要更少一些。
《WTO反倾销守则》第3.4款列举了在评估“倾销产品对国内产业的影响”时应当考虑的因素：销售额、利润、产量、市场份额、生产力、投资回报、生产能力的利用等方面实际或潜在的下降;影响国内价格的因素;倾销幅度的量级;对现金流量、存货、就业、工资、增长、投资或融资能力的实际或潜在的负面影响。同款规定还指出上述因素并未穷尽所有的因素，而且没有其中哪一个或几个因素可以导致决定性的结论。就调查机关在评估“倾销产品对国内产业的影响”时是否应当考虑全部上述因素的问题，世界贸易组织纠纷解决机构在最近关于“欧盟对来自印度的亚麻布征收反倾销税”的专家组报告(Report of the Panel)中给出了肯定的答案。专家组在报告中指出：“基于上述，我们的结论是，调查机关在每一个调查案件中、在评估‘倾销产品对国内产业的影响’时，均必须评估《WTO反倾销守则》第3.4款列出的全部十五个因素” [20]。专家组在报告中还进一步指出：“调查机关可以决定其中一些因素不相关或不重要，但是调查机关不能简单地不考虑该等因素，而必须对该等因素不相关或不重要的结论作出解释。„„所有的分析必须出现在最终裁定中” [21]。
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另外，作者在这里还想再提一下，如果对中国调查机关认定损害时考虑因素之间的相关性进行分析，往往可以发现诉称的“损害”其实并不存在。例如，在评估市场份额这一因素时，必须结合国内需求量和国内产业的生产能力一同进行考虑。如果没有进行大规模技术改造或投资兴建新的生产线，企业的生产能力是一定的，在需求急剧增加的情况下，国内产业即使利用了其全部生产能力甚至超负荷运转，市场份额仍然会大幅下降，这当然不能证明其遭受了实质性损害 [22]。
4.3 对因果关系的调查
《反倾销条例》对认定存在因果关系的标准没有明确规定。实践中，国家经贸委主要是在考虑以下因素对损害的影响后得到倾销与损害之间的因果关系：-- -- 其他国家的进口产品; -- 需求变化; -- 消费模式变化; -- 国内外正常竞争;以及 -- 不可抗力。
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按照调查机关的逻辑，在“有证据显示倾销是损害的主要原因”的基础上，如果损害并非由上述原因造成，则倾销与损害之间存在直接的因果关系。由于调查机关在五个案件的全部初步裁定和最终裁定中使用了几乎完全相同的措辞，我们只能认为，从调查机关的立场来看，因果关系的标准是相当宽泛的。如果情况果真如此，应诉人对因果关系的抗辩就基本没有成功的机会。不过作者还是愿意在这里介绍一些可能的抗辩理由。 4.3.1 相同或类似产品
计算被调查产品的倾销幅度以及评估倾销与损害的因果关系时都会遇到“相同或类似产品”(Like Product)的问题。“相同或类似产品”这一概念主要用来描述被调查产品与出口国国内销售产品的关系或其与进口国国内产业产品的关系。在讨论倾销与损害因果关系的语境下，相同或类似产品主要是用被调查产品和进口国国内产业生产的产品进行比较。按照国际通行的反倾销实践，如果国内产业生产的产品与被调查产品不构成相同或类似产品，则在它们之间将仅存在有限的竞争，被调查产品的倾销就可能不是国内产业遭受损害的原因。
4.3.2 来自非调查国(地区)的进口产品
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申请人由于进口国政策或获取相关资料的难易程度等原因，往往仅针对某几个出口国提起反倾销申请，这种情况在实践中经常出现。但有时这些被调查国对中国的出口量不是最大、出口价格不是最低。如果调查机关不将出口量更大、出口价格更低的出口国列入调查范围，就会引起那些被调查国的不满。在硅钢案、不锈钢案和丙烯酸酯案中都出现了这一问题。按照国际通行的反倾销实践，如果被调查国提出了这样的证据，调查机关应当全面的考查这些证据以正确反映倾销与损害之间的因果关系。 五、反思与展望
以上主要对反倾销法领域的一些技术性问题进行了初步的分析。通过这些分析，我们希望读者了解，在“反倾销”这三个字背后，有一个相当丰富的概念体系。毫无疑问，详细地掌握这些知识是一个国际贸易法领域法律工作者的责任。由于时间、篇幅和作者水平的限制，本文关于这些方面的介绍还远非全面和详尽，即使是对其中一些比较重要的问题也只能是点到为止。
然而，除了这些技术性问题之外，反倾销法还有另外一个层面的问题需要探讨。相对于后者，技术性问题只如冰山的一角。正象作者在本文开始部分介绍的那样，绝大多数反倾销案件都发生在二十世纪九十年代，为什么?就《WTO反倾销守则》的谈判是乌拉圭回合最艰
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苦的几项谈判之一，直到临近尾声才取得了成功，为什么?我们还要问：倾销真的会给进口国的经济造成损害吗?有没有真正公平的计算倾销幅度以及评估倾销对国内产业影响的方法?而实际上，所有这些问题都必然会回归到一个问题，那就是反倾销法的正当性问题。 就此问题，世界上主要有两种声音。支持者认为，倾销是一种不公平的贸易作法，而反倾销仅仅起一种安全阀的作用。由于一些国家对自由贸易的恐惧，象反倾销这类措施会增加它们的安全感，因此反倾销法有利于在世界范围内推广贸易自由化 [23]。反对者认为，倾销造成的损害都是拟制的，实际上倾销行为对出口国和进口国的经济都不会造成任何损害。而在一些极端的情况下，反倾销措施会与国民待遇原则相抵触，而后者是GATT-WTO体系最重要的原则之一 [24]。无论如何，至少在现阶段，反倾销法还是得到了各国立法机关强有力的支持，而反对的声音主要来自学术界。
一项贸易政策的兴废首先与它存在的历史背景有密切的联系。二战以后，随着人们对战争原因的反省，鼓励贸易自由化成为时代的主旋律。经过几十年的努力，关税及贸易总协定基本完成了它的历史使命，在世界范围内将关税降低到了相当低的水平。一般关税已经不可能再具备贸易壁垒的功能。自从东京回合谈判以来，逐步消除配额、许可证等非关税壁垒也得到了主要贸易国家的支持。可以说，一个基本自由的国际贸易体制已经建立。但是，在实现贸易自由化的大背景
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下，保护主义也总会在适当的时机表现它的力量。可以说，二十世纪九十年代反倾销武器被频繁地使用是与这一时期保护主义的抬头相呼应的。从这种意义上讲，“反倾销”、“反补贴”以及“保障措施”等贸易保护手段的存在和发展有其历史必然性。
一项贸易政策的兴废还与世界贸易格局的大环境有密切的联系。有些学者按照一国(地区)市场对出口的倚赖程度将主要国际贸易国分为两种类型：“进口国”与“出口国”。其中“进口国”的国内需求旺盛、市场容量很大，对出口的倚赖程度低，例如美国、欧盟;而“出口国”的国内市场容量有限，对出口的倚赖程度高，例如日本、韩国。在当今世界格局中，“进口国”仍然处于主导地位，这些国家的贸易政策仍然决定了世界贸易体制的大方向。而“进口国”出于对国内市场有节制的保护的目的，在可预见的将来，仍然不会放弃反倾销等武器来保护其国内产业。按照作者的估计，反倾销法绝不会很快走下历史舞台，相反它还会取得进一步的发展。
当然，现行的反倾销制度并非是一个理想的制度，它还有很多缺陷。许多学者也都对反倾销法提出了直截了当的批评，例如著名的关贸总协定问题专家约翰·H·杰克逊教授在其著作中指出：“在最近的几年中，由于一些主要贸易国的过度使用，导致(反倾销)成为了一种贸易保护主义的伪装” [25]。实践中各国反倾销法的一些不公平作法更加深了人们对这种观点的印象。例如，在反倾销理论上，损害
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是一个至关重要的因素。存在“损害”，是“反倾销”、“反补贴”和“保障措施”等贸易保护措施得以正当化的一个共同基础。然而，正如作者在前面提到过的情况，许多国家(地区)对损害的调查都只是流于形式。这些调查根本不能给各利害关系方一个令人信服的结果。 对此，作者认为解决的办法只能是制定统一的国际标准并且将这些标准上升为可供执行的法律。在过去的国际社会中，这两方面的要求都不容易达到。首先，关贸总协定体制主要依赖双边协定，总协定各方对多边协议可以作各种保留，因此很难实现一个统一的国际标准;其次，解决国际争端的主要手段是“谈判(negotiation)”，相应的在关贸总协定体制下，纠纷解决机制中一个重要概念就是“一致同意(consensus)”，但是可以想象在这种机制中要想作出对某一方不利的“裁决”是很难的，除非连该方自己都同意这样的“裁决”。作为乌拉圭回合谈判的成果，世界贸易组织在这两方面都对关贸总协定进行了不小的变革。首先，除了极个别的几个协定外，不允许各成员国对世界贸易组织的多边协定作出保留，这样的要求有利于建立统一的国际标准。另外，世界贸易组织纠纷解决机制放弃了传统的“一致同意”概念，按照新的规则，如非遭到成员国一致反对，“专家组报告”应予通过。这一改变为将世界贸易组织的规则上升为可执行的法律提供了机会。当然，世界贸易组织规则也还有一些“不足”，例如其“裁决”没有强制执行力，执行“裁决”主要依靠当事国自愿，但是相比
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于世界贸易组织规则的进步性，我们完全可以容忍这些“瑕疵”的存在。
基于上述，作者认为反倾销法的出路在于制定和执行一个有一定约束力的、包含公正的程序与实体内容的、统一的国际规则。这样，既可以保证反倾销法在现阶段能发挥出积极的作用，又可以避免其成为贸易保护主义的工具。随着全球贸易一体化的进程，世界贸易组织在这些方面必将发挥更大的作用。 注释:
[1] 就国际经济法的范畴问题，中国法学界一直存在着激烈的争论。作者无意介入这一争论。这里所称的国际贸易法大致包括两部分内容：一，调整国与国之间贸易关系的国际法规范;二，调整国家与外贸经营者之间关系的国内法规范。但必须强调的是，在本文中，国际贸易法不包括那些调整跨国私人商业关系的法律规范。
[2] 熊思浩编著，《反倾销案例》，经济日报出版社，北京，2000年10月，第6页。据该书作者称，有资料统计，“从1969年到2000年上半年全世界共发起反倾销调查3300多起，涉及产品3000余种，贸易额超过千亿美元，其中三分之二发生在90年代以后，而这3300多起反倾销案中，有2700起是由美国、澳大利亚、加拿大、欧盟等国家和区域集团发起的”。
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[3] Jean-Francois Bellis, Anti-dumping and Trade Liberalization, P12, 19 October 2000, Symposium on WTO Legal Issues held by MOFTEC and Legislative Affairs Office of the State Council, 19-20 October 2000.
[4] 按照百利斯教授的见解，欧盟的反倾销立法简明，美国的反倾销立法详细;欧盟采用单一的调查机关调查倾销和损害问题，美国采用两个调查机关分别调查倾销和损害问题;欧盟采用未来适用法征收反倾销税，美国采用追溯适用法征收反倾销税;以及欧盟经常使用价格承诺而美国则不然。Ibid, P12-15.
[5] 《WTO反倾销守则》第13条规定，“每一个在其立法中包含了反倾销措施的成员国，均应当就其具有第11条所述含义的最终裁定和对裁定的复审能够迅速地进行审查的目的以及其他目的，维持其司法性、仲裁性或行政性的机构和程序。该等机构或程序应当独立于负责作出该裁定或复审的主管机关。”
[6] 黄滔，《提起反倾销申请时应注意的若干法律问题》，《当代司法》，第29页。
[7] 《武汉钢铁股份有限公司招股说明书》第3页。 [8] 《武汉钢铁股份有限公司招股说明书》第50页。
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[9] 《武汉钢铁股份有限公司上市公告书》八、(二)本公司前十名股东持股数量及比例。
[10] 金杜律师事务所，《新列佩茨克钢铁股份有限公司关于损害问题的补充答辩书》，1999年8月9日。
[11] 熊思浩编著，《反倾销案例》，经济日报出版社，北京，2000年10月。第9页。据该书作者称，澳大利亚的反倾销案件从立案到公布终裁的时间为155天，加拿大为266天，美国为280天，欧盟为365天。
[12] 在硅钢案中，应诉人主张取向硅钢与无取向硅钢应当作为不同的产业对待，但是这一意见没有被调查机关采纳。在丙烯酸酯案中，应诉人也主张丙烯酸甲酯、丙烯酸乙酯、丙烯酸正丁酯和丙烯酸异辛酯应当作为不同的产业对待，但从《初步裁定》来看，这一意见也没有被调查机关采纳。
[13] 结构价格本身的计算相当复杂，其中法律问题的争点也很多，但由于中国调查机关没有大规模采用结构价格的计算方法，因此我们这里也不作详细的讨论。在欧盟、美国等主要西方国家的反倾销实践中对非市场经济国家往往采用结构价格计算其正常价值，因此如果代表中国生产商、出口商到国外应诉，就应当熟悉这种方法。
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[14] 《反倾销条例》第六条第二款规定，“对进口产品的出口价格和正常价值应当按照公平合理的方式进行比较，确定倾销幅度”。
《WTO反倾销守则》第2.4款规定，“在出口价格和正常价值之间应当进行公平的比较。„„”。
[15] Jean-Francois Bellis, Anti-dumping and Trade Liberalization, P6, 19 October 2000, Symposium on WTO Legal Issues held by MOFTEC and Legislative Affairs Office of the State Council, 19-20 October 2000.
[16] 对外贸易经济合作部和国家经济贸易委员会，《关于对原产于日本、美国和德国的进口丙烯酸酯反倾销调查的初步裁定》，第4页。
[17] 对外贸易经济合作部和国家经济贸易委员会，《关于对原产于日本、美国和德国的进口丙烯酸酯反倾销调查的初步裁定》，第14页。《反倾销条例》没有对损害的调查期进行专门的规定，实践中通常的作法是包括倾销调查期以及向前的两至三年。
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[18] 对外贸易经济合作部和国家经济贸易委员会，《关于对原产于日本、美国和德国的进口丙烯酸酯反倾销调查的初步裁定》，第18页。
[19] Coudert Brothers – Brussels, The Anti-dumping Rules of the European Community A Practical Guide, October 1998, P103：NTN Corporation and Koyo Seiko Co. Ltd. vs. Council, as yet unpublished in the ECR (Court of Justice, Case No 323/88, 11 July 1990).
[20] WT/DS141/R, 30 October 2000, P48. [21] Ibid, P49.
[22] 在丙烯酸酯案中，申请人诉称，“1996年国内丙烯酸酯生产厂家的销售还占有国内总需求的**;但1997年，在国内市场需求增加了**的有利形势下，国内生产厂家的市场份额却急剧下降，仅为**，降幅达到了8.29%;1998年国内厂家的销售情况继续恶化，虽然国内市场需求继续扩大，但它们的市场份额却下降为**;到了1999年国内生产厂家的销售更是只占国内市场的**”。参见北京市环中律师事务所，《反倾销申请书》(丙烯酸酯案)，1999年9月2日，第41至42页。在不提高生产能力的情况下，单独谈市场份额的下降是缺乏说服力的。
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[23] Jean-Francois Bellis, Anti-dumping and Trade Liberalization, P1, 19 October 2000, Symposium on WTO Legal Issues held by MOFTEC and Legislative Affairs Office of the State Council, 19-20 October 2000.
[24] John H. Jackson, William J. Davey Alan O. Sykes, Jr., Legal Problems of International Economic Relations, West Publishing Co., St. Paul, Minn., Third Edition, 1995, P672-690 [25] Ibid, P672.
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