民法总则中基本规定的法理

2018年1月

DOI：10. 13766/j. bhsk. 1008-2204.2017.0357

民法总则中基本规定的法理

黄茂荣

(台湾大学，台湾台北10617)

《民法总则》刚刚出台，其法律内容的扩充，体 现了从公平到效率到和谐的追求。这可以理解成为 是一种法理层面的追求，但法理真正得以适用却要 经过实证化与明确化。关于《民法总则》的法理问 题，需要明确以下几点：

第一，关于何谓法理。法理的概念与正法思想 紧密相连。法律体系是具有位阶的体系构造，法理 被认为是构成整套法律建构的基础性要素。但从价 值或者功能的角度观察，法理又常常随着所附合之 价值的根本性或一般性，而被称为法原理或者法 原则。不过，无论是哪种称呼，法理表述都有外来 的意义。那么法理的内容究竟为何呢？法理源自 法正义观。法律是价值的逻辑系统。逻辑的位阶 构造，按概念或类型所包含的特征多跟少决定其 抽象程度的高低，根据抽象程度的高低会建立起 法律类型的构造。规范还会根据每个价值的位阶 建构出其位阶的构造。关于何为正义，始终没有 明确的规定，往往是由各个国家的历史背景与文 化传统所决定的。

第二，关于法理存在于何处。是存在于法律条 文之中、法律适用具体手段当中还是存在于法律精 神当中，都没有明确的定论。无论如何，法理经过实 践后，已经具体化的内容是较为确定的，通常包括平 等原则、法律的立法意志、法律变更的事理性等。正 义、合目的性、法的安定性是当前法理实践当中要考 虑的三个首要因素。如在有限资源的限制下，不能 不顾机会成本问题而不计代价。以税法为例，为了 保证税法应用的安定性，在私法实践中，对于类推适 用往往采取谨慎的态度，以保证相对人权利义务的 实现与公平正义的落实。针对事理性而言，法理的 重要目的在于确立基本规范与基本要求，法理的相 关规定必须要与社会实践相对应，否则就有可能成 为人类社会发展的障碍。法律所规范对象的性质，

收稿日期！ 2017-12-19

或者说人类社会事物的性质，我们统一以“事理”来 称呼，在规范的角度讲，法律所要规范的事项实际上 是一种较为普遍而常见的现象，而法理所关注的则 是人类社会更为宏观的价值观。法律的发展虽然应 当以“治善”为目标，但同时也应当特别注意既存现 象。因此，一部可行的实证法，常常必须是理想与现 实的折中反映。不能够单纯以既存情况现实条件为 理由，根本放弃对法体系的完善之努力。当然更不 能够将法理绝对化，忽视现实条件能够允许的极限。 审判者应当尊重法理所反映的既存事实的基本情 况，在法律解释与法律补充上，也应当统筹考虑需要 援引的事实因素。在既有条件下，积极或消极地参 引实证法制定的具体内容，于法律补充中斟酌事理 的目的，是为了平衡实证法与事理之间的落差，以避 免二者之间落差过大而造成的司法脱节现象。

第三，关于法理在现代内容的扩张。即由公平 到效率以致和谐。传统上以正义为法规范的基本价 值，随着经济学和社会主义的兴起，在正义意义下的 法理偏重于法规范之公平面的价值。市场经济的发 展使我们认识到经济效率的重要性，没有效率的制 度不能够实现我们的理想，因此，在法规范领域引入 经济效率，以便在公平与效率中衡量之时能够更为 科学合理地进行取舍。如经济发展与环境保护，生 产者利益与消费者保护等。在市场经济与私有制度 建立并有效运转之后，财产与经济效益大幅度集中， 不可避免地引起了雇主与劳动者、大企业与小企业 等对立的市场经济体之间的矛盾。人与环境的关系 引起了经济发展与环境保护之间的冲突。这些现象 都是所得与财产分配不均造成的。因此，我们必须 引入新的规范概念，透过财产分配进行更广维度上、 更大程度上的永续发展维护，实现对经济弱者的维 护，矫正由于市场经济的发展所带来的贫富不均。 由此我们又引入了和谐的规范概念。

作者简介！黄茂荣（1944一），男，台湾嘉义人，教授,德国法学博士，台湾大学讲座教授、中国台湾地区“司法院”前大法官、著名民法学家，研

究方向为民法、税法.

第31卷第1期

孙宪忠：十九大科学立法要求与中国民法典编纂

第四，关于《民法总则》涵盖的法理因素。《民 法总则》第1条关于立法目的的规定集中体现了法 理要素，其中关于保护民事主体的合法权益、维护社 会和经济秩序、适应中国特色社会主义发展要求与 弘扬社会主义核心价值观等规定，都可归类于社会 价值之中，通过正当实践会最终实现“和谐”的良好 社会效益。所以，我们不妨以和谐，加之公平效率， 作为这部现代民法的核心法理价值体系，以充盈与 完善民法相关研究，进而充实实证法内容、助益社会 发展。

第五，关于法理实证法化及其适用性。理想进 入现实，我们还需要将法理实证法化，才能够更具适 用性。在法理或一般原则实证法化上，即便在法典 化的立法例中，司法裁判的参与也起到了重要作用。 无论法理理念有无在法律条文中明文规定，除非这 个国家的民法体系采取封闭的立场，使法院不得补

充法理内容，否则我们都应当在法律适用中主动适 用法理理念。法理在民事裁判中的地位，并不受成 文法认可与否的影响。法理可以透过法律解释或法 律补充，参与决定现行法的内容。只是若有明文规 定，法院可以因有法律明白授权适用法理，而使法律 补充不断地开展，直到学说与实务没有异议为止。 否则，民法的法理补充则有可能经历关于立法者的 意思由法律及习惯构成之规定的规范体系自我封闭 与自我容许补充的相关论辩。除了在立法上需要对 法理进行解释与补充外，在程序上也需要对法理理 念的适用进行规范，将之具体化才能够体现法理在 法源上的地位与作用，使之成为实证法的一部分。 经过立法者的法律体现与司法实践者的类推适用、 目的性限缩、目的性扩张、创设性推演等法律补充的 方法，将法理或者一般法原则制度化为实证法的组 成部分，是为法理实证法化所需要经历的过程。

DOI：10. 13766/j. bhsk. 1008-2204.2017.0358

十九大科学立法要求与中国民法典编纂

孙宪忠

(中国社会科学院法学研究所，北京100009)

立法的科学性是当前民法典编纂基本的理论和 规则。如果说某项理论不适合形势的需要，可以进 行废弃，但立法的科学性则是始终如一要坚持的法 理准则。法律科学是人类社会几千年来的结晶，是 几千年人类社会国家治理经验的总结。在此提出立 法的科学性问题，以期得到学界同仁的重视。习近 平总书记指出:立法要讲科学。十九大报告对立法 的科学性进行了阐述，明确要求要推进科学立法、民 主立法、依法立法，推进良法善治，首先提到的就是 科学立法。十八届四中全会也曾谈到科学立法。在 民法典的下一步民法分则立法中间贯彻科学立法的 精神，是目前民法典编纂应当格外注意的问题。

探讨立法科学性的问题，就要研究立法科学问 题的由来。在人类历史之前只有法学，并无法律科 学，法学是法律的学问。法学变成法律科学则是起 源于理性法学，理性法学提出了法学科学化的问题，

收稿日期！ 2017-12-19

指出法学应当像制造机器一样操作，以消除立法的 任意和司法的随意。在当时的历史背景下，封建君 主与天主教神学操纵的立法带有感性、神秘的色彩， 作为特权阶层的法官也造成了判案的随意性与极大 的法律不公。理性法学是受人文主义思想和启蒙思 想的影响而产生的重要思潮，它希望通过机械化 类型的电子计算机的操作，把立法者、国家统治 者想依靠法律贯彻自己的特权思想进行扼制，同 时对拥有裁判权的法官的权力进行控制。艾伦 •沃森曾指出，法律体系化效应、法律理性的原 则十分重要，法律体系化效应是把大量习惯法和 分散的法律编制为一体，找出内在的逻辑变成整 体，使得立法上的矛盾和漏洞得以消除、法律形 式得以固定的过程，这使得立法者与审判者在法 律上的特权被消除。因此，立法法典化的民法科 学是立法科学形式的体现，也是依法治国过程中

作者简介！孙宪忠（1957—），男，陕西西安人，研究员，法学博士，中国民法学研究会常务副会长#全国人大代表，研究方向为民法.