鉴于绩效管理在整个人力资源管理中的重要作用与地位，专家们试图探讨在绩效管理过程中企业所面临的法律的若干法律风险，以期为人力资源管理工作者提供一些实践上的指导。 一、明确试用期员工的绩效目标在劳动合同中约定试用期是用人单位通用的做法，这是对用人单位和劳动者双方都有利的一种约定，一方面用人单位可以在这个期间考察劳动者是否具各与岗位相应的能力与素质，另一方面也是劳动者考察岗位是否与自己的个性、能力相适合的过程。但是在实践中，很多用人单位对试用期的理解偏颇，认为在试用期可以随时地与劳动者解除劳动关系。在此种认识的基础之上，他们对试用期员工的工作没有提出具体的目标要求，而是给予一个大致的工作范围，殊不知正是这种主观臆断最后可能使用人单位面临着败诉的风险。
根据《劳动合同法》第三十九条规定， 用人单位解除劳动者合同的情形主要有以下几种： (1)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；(2)劳动者严重违反用人单位规章制度的；(3)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； (5)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的； (6)劳动者被依法追究刑事责任的：(7)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的：(8)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。
劳动者在试用期内的绩效考核结果起码与上述用人单位可以与劳动者解除劳动合同的(1)、(3)、(4)几种情形。同时根据《劳动合同法》第四条第三款规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位在试用期内辞退员工，除应具备上述法定辞退劳动者的情形外，还应当向劳动者说明辞退理由。 即用人单位若要在试用期解除与劳动者的劳动合同，要付举证责任包括提供劳动者不符合录用条件、严重失职以及对本单位工作有严重影响的证明。而这些证明的提供都首先必须要有一个参照的标准，即绩效标准，根据最终绩效考核的结果确定员工是否符合录用标准、严重失职或是给本单位的工作造成了严重的影响。因此在试用期给使用员工确定明确的绩效标准显得尤为重要。虽然劳动法并没有明确规定，在与劳动者解除劳动中的说明理由的形式并没有明确的限定，但是为了有效防范此类风险，笔者认为用人单位要有收集证据的意识，其中包括(1)劳动者签收的包含录用条件的书面材料；(2)劳动者不符合用人单位明示的录用条件的证据材料；(3)事先通知工会解聘劳动者的书面材料；(4)劳动者签收的用人单位解聘劳动者时说明理由的书面材料等。
二、与不胜任工作员工的劳动合同解除绩效考核的结果通常作为用人单位对员工进行调节薪资，变换岗位的重要依据，对与考核结果欠佳的员工的处理方式也是一个需要认真对待的问题，稍不留神可能使用人单位陷入违法的境地。
与不胜任工作员工解除劳动合同需在两方面谨慎行事，第一，对不胜任工作的衡量与界寇第二，要谨遵合法的解除路径。《劳动合同法》第4O条第二项规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。员工不胜任工作，用人单位可以与其解除劳动合同，那么我们又应当如何去界定员工不胜任工作呢，这依然需要用人提供一系列员工胜任工作的参照标准。在绩效管理中，通过企业与员工之间的协商若同制定绩效目标，那么这个绩效目标可否当作胜任与不胜任的界限呢?一般企业做绩效标准的做法是
根据员工在上次考核的记过表现，然后根据新的形式判断对目标稍作调整作为新的考核目标。很明显，这种绩效目标只能表明企业对员工的期望，并不能作为员工不胜任工作的参照标准。笔者以为，企业在与员工制定绩效目标的同时应当给这个目标确定一个恰当的范围，在这个范围都应该是当做胜任工作的员工，而一旦业绩表现低于最低的标准，那么则可以认定员工不胜任工作。但是即使能够提供员工不胜任工作的证明，却并不能立即解除，这一点有别与在员工试用期与其解除劳动合同。同时，用人单位在与不胜任工作的员工解除劳动合同必须先要进行调岗或是经过培训，如果员工仍然不能胜任调岗后的岗位或是员工在经过培训后依然无法胜任原岗位，这个时候才可以与员工解除劳动合同，解除劳动合同用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动本人或是额外支付一个工赘。
笔者认为，用人单位要成功地与劳动者以不胜任工作解除劳动合同必须具备三个条件：第一个是用人单位有一个相对完善的规章制度管理体系，比如任职资格体系和绩效考核体系。在这些制度体系中必须对岗位职责的说明以及考核的标准要有一个详尽的说明。第二用人单位在劳动者招聘、入职和劳动合同的履行环节中，应当对劳动者将要任职的岗位标准和考核方式方法进行告知、确认，并做好相关材料的备案工作，以便于考核的实际操作。第三是各项制度都落实到实处，特别是绩效考核的落实，这是用人单位确认劳动者不胜任工作的必经环节。
三、慎用末位淘汰末位淘汰制至上世纪90年代传入中国以来就为许多行业或企业所采用，很多企业直接将末位淘汰写入企业的正式规章制度，以作为企业解除劳动合同的条件之一。从管理的角度讲，末位淘汰促进了企业员工之间的竞争，强化了员工工作的动力，保证了企业员工的合理流动，使企业持续表现出高的绩效。但是随着新劳动合同法的施行，其也面临着法律上的风险。
《劳动合同法》第一条开明宗义， “为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”它将保护劳动者的合法权益放到了一个比较突出的位置，这就意味着那种自由放任式的、资本惟上的企业管理制度将受到法律的更多干预。
在具体的操作中，法律虽然没有明令禁止末位淘汰这种形式，但是对用用人单位解除劳动合同的情形所作出的明确规定，实则暗含了末位淘汰存在违法的可能性。末位淘汰制与《劳动合同法》的冲突，突出的表现在其与劳动者不胜任工作这一点上。末位淘汰它参考的是员工考核的序列指标，而不胜任工作则则主要是以员工业绩指标来判定。员工考核末位并不等于员工不胜任工作。很多时候我们要将序列排名与业绩指标综合来看，只要员工完成了最低的业绩标准， 那么他就不应该被认定为不胜任工作。
那么在实行末位淘汰制的时候应当如何规避其法律风险呢?首先，在评估标准上，将序列标准语业绩标准相结合，对员工排名靠前的予以奖励。对业绩排名靠后，但业绩目标已经完成的员工不予惩罚。其次，将岗位分类，在适合实行末位淘汰制的岗位上进行，而对于不适合末位淘汰的岗位上则不要实行末位淘汰。三，对考核末位的员工不宜直接予以淘汰，可以调岗，培训。最后，关于末位淘汰的各项制度要征得员工同意，经职工代表大会通过后公示后生效。
四、以违反企业规章制度为由与劳动者解除劳动合同除了对结果的考核以外，对员工行为的考核是企业绩效考核的重要维度。在人力资源管理的实践中，用人单位也经常根据员工行为违反单位规章制度最初相应的惩罚，但当用人单位应劳动者违反规章制度而与其解除劳动合同时，也经常会出现法律上的障碍。根据《劳动合同法》第三十九条第三项规定：劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可与其解除劳动合同。但是这里面依然有三个问题需要考虑：
第一，用人单位的规章制度是否存在违法的可能性；第二，用人单位的规章制度的制定
是否履行了民主程序以及告知义务；第三，如何判断劳动者行为为“严重违反用人制度的规章制度”。
《劳动合同法》第4条规定： “用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”该法第80条还规定“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告：给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
规章制度内容合法，就是指其内容符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律、法规，不能与法律、法规相抵触，相抵触的部分无效。《劳动法》第4条、《劳动合同法》第4条规定用人单位的规章制度要“依法”制定，《劳动部关于(劳动法)若干条文的说明》指出，《劳动法》第4条规定的“依法”是指依据所有的法律、法规、规章，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、行政规章。依法制定规章制度，是保证其内容合法的基础。用人单位应当依据法律的规定和劳动法律立法的基本精神，制定出符合本单位实际情况具体的规章制度。 对于如何公示、告知，《劳动合同法》没有作出明确规定。实践中用人单位往往通过在单位公告栏、员工工作区间、办公场所张贴告示，或作为劳动合同附件，或组织学习、培训、考试、制作员工手册方式履行公示、告知的义务。很多管理相对完善的用人单位，还要求员工签字确认， 以避免日后劳动争议举证责任问题。 但是。现实如何却东员工的行为“严重”违反用人单位规章制度依然是一个不好把握的问题，因为用人单位各行各业千差万别，即使在同一个单位，员工的职务、工作性质、岗位、场所往往也各不相同。
因此，在具体个案中，具体情况应该具体分析。用人单位规章制度的具体规定，不能成为确定劳动者违反规章制度是否达到“严重”程度的唯一准绳。在实践中，应按正常情况的一般性评判标准考量用人单位规章制度的的合理性，并综合企业的类型、规模与职工行为的性质以及该行为给企业带来的负面影响的大小等，作出综合评判
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