商标侵权的归责原则

关于商标侵权的归责原则问题，我国学术界一直存在较大分歧。一种观点认为，侵犯商标权的行为是一般民事行为，应适用过错责任原则;另一种观点认为，侵害商标权不以行为人的过错为构成要件，适用无过错原则。要分析归责原则，首先要明确何谓归责。杨*新教授在《侵权法论》一书中指出：“归责与责任不同，从一般意义上说，归责是一个过程，而责任则是归责的结果。如果将侵权行为的损害事实作为起点，将责任作为终点，那么，归责就是连接这两个点的过程。”并进一步指出，“归则原则是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则”。对于商标侵权来说，我国立法并无明确规定适用何种归责原则，而是用列举了几种侵权行为的方式，并将行为人的过错作为承担侵权责任的前提，但在认定侵权行为是否成立时，却不考虑行为人是否有过错，这就将认定侵权与承担侵权责任割裂开来，从理论上似乎难以自圆其说但在实践中却行之有效，因为行为人一旦被认定侵权行为成立，必须要停止其侵权行为且要承担侵权责任，但如果行为人是善意的，可免除赔偿责任，但其他责任还是要承担的，比如要停止销售等。基于此，以为，我国商标法的归则原则并非简单地适用普通民法理论中的某一归责原则。无论是过错原则，还是过错推定原则或无过错原则，其认定侵权成立和承担侵权责任是一个浑然一体的过程，即归则原则也就是赔偿的原则。从我国商标立法的规定来看，其归则原则比较接近于过错推定原则，因过错推定原则是从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的归则原则。其证据承担原则是举证责任倒置，即从损害事实的客观的要件以及它与违法行为之间的因果关系中推定行为人主观上有过错。如果行为人认为自己在主观上没有过错，则须自己举证，证明自己无过错;证明成立者，推翻过错推定，否认行为人的侵权责任;证明不是或者不能证明者。则推定过错成立，行为人应当承担侵权民事责任。从56条第3款善意销售行为的免责看，与该条归责原则基本相吻合。但从实质上看，并非如此。因为归责是一个从起点——侵权损害事实，到终点——承担侵权责任的过程，这个过程是完整的，不可割裂的。一旦认定侵权成立则必须要承担侵权责任。所以说，我国商标法所规定的侵权行为实际是混合了无过错责任原则及过错责任(因过错推定也是过错责任原则的特殊形式)原则的变体，不能简单地认定它适用哪一归责原则(这可以说是我国立法实践中的一大突破)。盖因如此，学界才出现了归责原则的分岐。还有学者采用折衷办法指出，我国商标法在认定侵权行为时采用无过错原则，而在承担侵权责任时，采用过错责任原则，这种观点无疑将作为一个整体的归责原则割裂开来，有形而上学的嫌疑，是值得商榷的。