摘 要：不作为犯是犯罪论的难点，不纯正不作为犯是不作为犯中最有争议、刑法学界讨论最多的焦点问题。各国的刑法理论和刑法立法对不纯正不作为犯的处罚采取了不同的态度。以往对不作为犯的研究过于集中在作为义务上，忽略了对不作为的研究，而不作为与不作为犯是两个不同的概念，后者是对前者进行犯罪构成符合性评价后的结果。不作为犯罪问题的解决取决于不作为这个基本概念的理解，即选择怎样的行为性理论来界定不作为问题。本文从社会行为论的理论下，对不作为犯罪的相关问题作了分析。 关键词：不作为；不纯正不作为犯；作为义务 一、不作为犯罪的概念
不作为是危害行为的—种表现形式，不作为犯罪是以这种形式所构成的犯罪类型。所以要正确界定不作为犯罪，我们首要的问题就是解释什么是不作为。在我国刑事立法内容中，没有使用过“不作为”一词。对于不作为如何定义，刑法理论界观点林立、众说纷纭，几种有代表性的观点都在不同程度上揭示了不作为形式的特征。特别是有的观点同时突出了不作为的两个要素：“法律义务”和“没有履行义务”，无疑是正确的。但是，在上述各种表述中，有的为不作为概念规定的某些条件，却是值得商榷的。如有的定义将不作为行为人的法定义务概括为“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务”，未免重复累赘。笔者认为这个概念和“行为人负有实施的特定的法律义务”是同样的意思，而并不是其他学者指出的“但
也有些不作为犯罪中，行为人的义务不在于阻止或防止某种危害结果的发生，如偷税罪，抗税罪的行为人，其特定义务在于向国家缴纳税收，而不在于阻止或防止什么危害结果的发生”。[1]因为，如果抗税或偷税对于国家的税收制度是一种威胁，对于国家的整体的税收大局就是一种危害。
有的定义强调不作为“不履行应尽义务”的消极性，或者直接称不作为为“消极”的行为，也是值得商榷的。笔者认为，积极与消极是相对的，以积极消极划分作为与不作为不符合实际，因而不能得出正确得结论。不作为大多数情况下固然表现为消极的行为，但也不排除积极的行为表现。如抗税罪、拒不执行判决裁定罪等只能由不作为构成的犯罪，往往以积极对抗的方式甚至暴力手段实施危害行为，而谈不上消极的表现。同样道理，有的观点认为不作为既是“身体静止”，或者“不为身体动作”，也有所不妥，因为不作为在许多情况下也表现为身体动作，甚至激烈的动作，如前所述的抗税罪，拒不执行判决裁定罪既是如此。事实上，只要行为表现为消极，身体静止，其形式必定为不作为，而当行为表现为积极、动作时，则要考察行为人是否有一定的法定义务，从而进一步判定行为是作为抑或不作为形式。
分析比较刑法理论中关于不作为定义的上述各种论述，笔者同意最后一种见解。其科学性在于：第一，将不作为中的作为义务限定为法律义务，从而将道德义务等一般社会意义上的义务排除在不作为的作为义务之外。第二，将法律义务进一步限定在“特定”的范
围之内，反映了作为义务同一般法律义务的不同。第三，将“能够实行”特定法律义务作为不作为的要素，正确地揭示了履行特定义务地可能性是不作为不可缺少地条件。 二、不作为犯罪的种类
不作为犯罪的种类划分有以下几种观点：
其一，两分法。分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。如有的论著认为“一种足只能由不作为构成的犯罪，作为不能构成，理论上称之为‘纯正不作为犯’……另一种既可以由作为构成，也可有由不作为构成，当行为人以不作为形式实施这种通常为作为犯罪的情形，理论上称之为‘不纯正不作为犯’”[3]
其二，四分法。划分为：一是只能由不作为形式构成的犯罪；二是既可以作为形式，也可以不作为形式的犯罪；三是同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪，如拒不执行判决、裁定罪：四是不能单独成立，只能在共同犯罪中存在的不作为。[4]
其三，三分法。未单独对不作为犯罪分类，而以作为和不作为形式为标准，对刑法分则中具体犯罪划分为三类：第一类只能以不作为形式构成的犯罪；第二类只能以作为形式实行的犯罪：第三类既可以作为形式，也可以不作为形式实行的犯罪。[5]
笔者认为，上述各种观点，两分法与三分法是比较可取的，而四分法颇值得商榷，笔者认为四分法明显存在两处错误：第一，将”只能在共同犯罪中存在的不作为”作为不作为犯罪独立的一种，有悖于分类标准的统一性。不可否认，有的不作为只能在共同犯罪中
存在，这是客观事实。但是，对不作为犯罪的分类，只能针对单独犯罪而言。共同犯罪中的不作为虽然因共同犯罪的复杂属性有特殊性，但无论如何，共同犯罪中的不作为仍有赖于单独犯罪中的不作为特征，其不作为本身并不能自成一类。第二，认为一种犯罪“同时包含有作为和不作为两种形式”，实际上是对不作为的误解。持这种观点者的理由是，这类不作为犯罪的共同点是行为人消极地不履行刑法规定地作为义务，而实施这些不作为犯罪时又采取了某种积极作为的形式。[6]笔者认为，这种理由站不住脚。从根本上讲，作为与不作为、作为犯罪与不作为犯罪是相互对立的概念。任何实现已然的犯罪行为，它要么由作为构成，是作为犯罪：要么由不作为构成，是不作为犯罪。 三、不作为犯罪的义务根据
作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立及其性质的主要依据。[7]构成不纯正不作为犯的义务来源，我国刑法界存在诸多不同观点，有代表性的主要有三种观点：第—种是三来源说。认为不纯正不作为犯的义务来源有：法律明文规定的义务；行为人的职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。第二种是四来源说。认为在三来源说的三个义务的基础上不纯正不作为犯的义务来源还包括法律行为引起的义务。第三种是五来源说。认为在三来源说的三个义务的基础上还包括行为人自愿承担的某种特定义务、在特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
另外日本学者认为法令、合同、无因管理、条理、习惯（包括先行行为、所有人管理人的场合、财产上交易的场合、习惯的场合）均可构成不作为的义务。[8]
笔者认为，不作为犯罪中作为义务的根据应包括以下四个方面： （一）法律明文规定的义务
这里的法律包括一切由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和，它不仅仅指刑法，也包括宪法、民法、行政法规、条例规章等。如《宪法》规定纳税人有纳税义务，家庭成员之间有相互扶助的义务等，同时这些义务又在税法、婚姻法中得以具体化：需要强调的是，这些非刑事法律中所规定的法律义务可以成为不作为犯罪中作为义务的来源，但必须同时在刑法中加以明确，即对这些特定义务的违反又触犯了刑法的，才可能构成不作为犯罪。
对于“法律明文规定的义务”可否作扩张的解释呢？理论界对此是存在争论的。有人主张法律明文规定的义务，应严格依据法律的明文规定，有人则认为根据法律明文规定，再从法律的精神观察，有防止危害结果发生的义务，亦成为作为义务。笔者认为，法律明文规定的义务应作严格的解释，否则“极易误导，使人误以为基于伦理、道德、宗教或社会等理由所形成之防止义务，或就公序良俗之评价标准，而认定之防止义务，均属基于法律基本精神观察，而具有之法律防止义务……显与刑法罪刑法定原则有违。” （二） 职务或业务要求的义务
从事某项工作的人，某职务或业务本身要求他负有某种作为义务。例如，游泳池的救生员有抢救落水人的义务，值班医生有救治病人的义务，保育员有保护幼儿生命、健康安全的义务等等。由于这些义务是以行为人所从事的工作、所负担的指责为前提，因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过指责守则、条例等形式加以规定。
（三） 法律行为引起的义务
法律行为是指在能够引起人们之间权力、义务关系产生、变更消灭的行为。如果一定的法律行为产生了特定的义务，行为人能够履行而不履行该义务，致使刑法所保护的社会关系受到侵害时，就可以构成不作为形式的犯罪。法律行为引起的义务大多见于民事法律行为引起的义务，常见于以下两种情况：1、合同行为引起的义务。合同是规定当事人之间权利义务的法律文件，合同一经签订即产生法律效力，随之在合同当事人之间产生一定的权利义务关系。如果当事人不按合同规定履行一定的义务，产生违约的法律后果，当这种不履行义务的行为侵害到刑法所保护的社会关系时，就可能构成不作为的犯罪。2、自愿行为引起的义务。即行为人出于自己的真实意思而自愿承担某种特定的义务，这种义务不以双方的合同为条件，也不以签订合同为依据，只要行为人自愿担负了某种义务，就有责任按照委托人的要求履行义务，如果不履行自愿承担的义务，因此造成刑法保护的社会关系受到损害，就要承担法定义务。这种自愿行为必须是建立在受托人自愿承担义务的基础之上，而且受托
人必具有履行自愿承担义务的能力。 （四）先行行为引起的义务
先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢？理论上主要的争论在于先行行为是否限于违法行为、是否限于有责行为、是否限于违法、有责行为，也不限于作为，但合法、正当行为于不作为行为能否引起作为义务，又不可一概而论，而要具体分析。 犯罪行为能否引起作为义务？这是个相当复杂、存在困惑的问题。其结症在于：如果说犯罪行为不能引起作为义务，则一般违法行为甚至合法行为也能引起作为义务，似不合理；如果说犯罪行为能够引起作为义务，那么许多犯罪将会由一罪变为数罪，比如行为人故意伤害致他人重伤的，如果肯定行为人有救治的作为义务，那么行为人不予救治而致被害人死亡的，就可以成立不作为故意杀人，这亦有所不妥。有学者在论及不作为杀人问题时指出，先行行为应限制在过失导致他人生命处于危险状态的行为之范围内。但未进一步给予理由。这个问题值得理论上进一步研究。 四、不作为犯罪的因果关系的特点
第一、间接性：作为与危害结果之间的因果关系是直接的，无须加入自然力或他人的行为。而不作为与危害结果之间的因果关系则是间接的，它往往借助于某种自然力或他人的行为，在行为人不作为时，危害结果因其他的原因已存在着发生的可能。而正是由于这
种可能，使特定义务人有防止危害结果发生的义务，那么行为人的不作为与某种自然力或他人的行为共同招致了危害结果的发生。所以，不作为与危害结果之间的因果关系是间接的，在不作为犯罪的因果关系系统中，存在着行为人的不作为以外的引起危害社会结果的必要条件，它是必不可少的，缺少它，行为人的作为义务就不会存在，不作为犯罪也就无从谈起。
第二、主观性：不作为因果关系具有明显的主观性特征，这种主观性既表现在法律对因果关系范围的限定上，又表现在行为人履行作为义务能力对因果关系的影响上。前者与作为义务相联系，不作为因果关系的成立以法定的作为义务为条件，将无法定义务的人的行为与危害结果之间的联系排除于刑法上的因果关系之外。后者与履行能力相联，不作为因果关系，以行为人有能力实施某种行为而不予实施为成立条件。如果行为人没有能力实施某种作为，那么，即使因此发尘了危害结果，二者之间不具有刑法上的因果关系。由此可见，无论是立法者的意志或者行为人的主观因素，都对不作为犯罪因果关系的成立影响甚大。它们的存在，使不作为犯罪因果关系呈现出主观性的特征。
第三、与作为义务的关联性：不作为因果关系与作为义务紧密相联，不作为的原因力并不像作为一样直接而明显，不作为看起来并没有去实施法律所禁止的行为，但因行为人负有一定的作为义务而应该阻止事物向危险结果发展却不去阻止，从而导致一定的社会关系遭到破坏，因此，作为义务是不作为与危害结果存在因果关系的
前提和基础，没有作为义务，不作为与危害结果之间的因果关系就无从谈起。只有负有特定作为义务的人的不作为犯具有社会危害性，与危害结果才存在着刑法上的因果关系。 注释：
[1]赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社，2003年版。 [2][日]日高义博著、王树平译：《不作为犯罪的理论》，中国人民公安人学出版社1992版。
[3]陈朴生：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版。 [4]赵秉志：《刑法学通论》高等教育出版社1993版。 [5]高铭暄：《刑法学原理》（第1卷） ，中国人民大学出版社1993年出版。
[6]林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1989年版。 [7]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999版。 [8]张晓辉：《论不作为犯罪因果关系中的主观性》，载于《政法论坛》1987年第1期，第70页。
（作者通讯地址：浙江省宁波市鄞州区人民法院，浙江 宁波 315100）
因篇幅问题不能全部显示，请点此查看更多更全内容