论债权人的代位权

目 录

论文提纲..................................................................第2页 论文题目..................................................................第4页 论文摘要..................................................................第4页 关 键 词..................................................................第4页 正 文..................................................................第5页 一、 代位权的含义............................................. 第5页 二、 代位权的成立要件及行使效力........................ 第6页 （一）要件......................................................第6页 （二）效力......................................................第7页 三、代位权诉讼...................................................第7页 （一）代位权与一般诉权....................................第7页 （二）债权人代位诉讼的诉讼标的........................第8页 （三）代位诉讼的必要费用由谁承担.....................第9页 四、代位诉讼权存在的几个特殊问题........................第10页 （一）代位权诉讼中，一般不宜调解或和解............第10页 （二）次债务人原则上不能提起反诉.....................第11页

（三）次债务人在代位权诉讼中可以主张其对债务人的抗辩,但不能主张的抗辩,但不能主张对代位权人的抗辩............第11页

五、代位权的行使途径..........................................第11页 参考文献..................................................................第12页 论文提纲 题目：论债权人的代位权 一、序论部分

简述代位权制度的概念。 二、正文部分

（一）代位权的含义

（二）代位权的成立要件及行使效力 要件：

1、债权人对债务人的债权合法

2、债务人怠于行使权利，对债权人造成损害 3、债务人的债务已到期

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 效力：

1、对债务人的效力 2、对次债务人的效力 3、对债权人的效力 （三） 代位权诉讼

1、代位权与一般诉权；

2、债权人代位诉讼的诉讼标的 3、代位诉讼的必要费用由谁承担 （四）代位诉讼权存在的几个特殊问题

1、 代位权诉讼中，一般不宜调解或和解 2、 次债务人原则上不能提起反诉 3、 次债务人在代位权诉讼中可以主张其对债务人的抗辩，但不能主张对代位权人的抗辩

（五）代位权的行使途径 三、结尾部分

简要阐明代位权制度的意义。

论债权人的代位权

内容提要: 债权人的代位权，是债的保全制度的一种。我国《合同法》第一次明确规定了代位权制度。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。它是债权人所固有的实体法上的一种权利。它的效力及于债权人、债务人和次债务人。

关键词: 代位权 代位权诉讼 诉讼标的 债权人 债权

债权人代位权制度是我国 《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善，填补了法律漏洞，为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据，对解决企业\"三角债\"优化民商交易环境具有积极的作用。为此，本文拟就债权人代位权的含义、构成要件、行使及效力及途径作一粗浅的探讨。 一 、 代位权的含义 (一) 代位权的来源

债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权。在罗马法中的代位请求权制度，其含义是指债权人对于债务人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时，债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。①现代意义上的债权人的代位权制度，最先出现于1804年《法国民法典》。《法国民法典》第1166条规定：\"债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。\"此后，《西班牙民法典》第111条，《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定。 (二) 代位权的概念

代位权为一种请求权、对人权，通常情况下债权人只能向特定的债务人请求履行，原则上不涉及第三人。合同法中的代位权,是指债务人怠于行使其到期债权,债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。②代位权是以传统的代位权理论为基础,针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。代位权针对的是债务人的作为行为,避免责任财产的不当减少。

1、代位权不同于代理权。一是名义不同,代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的,代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的;二是权限不同,代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内,代位权人的权限是债权人的债权范围以内;三是诉讼资格不同,代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格,代位权人一般具有原告资格;四是后果不同,正常代理的法律效果归于被代理人,代位的法律效果是债权人债权的实现。

2、代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定:\"被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。\"据此,债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形,而且一旦第三人对债务提出异议,人民法院不得

对第三人强制执行。代位权诉讼是不需要这些条件的。 二、 代位权的成立要件及行使效力

(一)代位权的成立须同时具备以下要件： 1、债权人对债务人的债权合法。

2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。③它是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

在实践中需要注意以下几个方面：第一，只有在债务人已经陷于履行迟延的情况下，才可能产生代位权，一旦债务人陷于履行迟延，其债权发生的原因和该债权成立于被代位债权之前或者之后均在所不问，即使被代位的债权附有抗辩权也不影响代位权的成立；第二，不要求债务人的债权到期后持续一定的期间，只要到期即可；第三，债务人只能以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利才不构成\"怠于\"，直接向次债务人或其代理人主张权利，或者向民间调解委员会或行政机关请求处理均属于\"怠于\"；第四，\"对债权人造成损害\"中的损害不同于损害赔偿中的损害，只要债务人未履行其对债权人的债务，使债权人的债权未能实现，便可视为对债权人造成了损害；第五，次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 3、债务人的债权已到期。

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利一般是与债务人的人格权、身份权相关的债权，与债务人的生活密切相关，故对这些债权不能由债权人代位行使。 (二) 债权人代位权行使的效力 1、对于债务人的效力：

(1) 债权人向次债务人提起的代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

(2) 债务人对其债权的处分权因代位权的行使而受到限制。 2、对次债务人的效力：

(1) 次债务人在代位权诉讼中处于被告的诉讼地位，可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。

(2) 经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。

(3) 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

3、对债权人的效力：

(1) 债权人依照合同法第73条规定提起代位权诉讼的，由被告住所地的人民法院管辖。 (2) 债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围。 (3) 经审理确认代位权成立并经次债务人向债权人履行清偿义务后，债权人与债务人之间的债权债务关系归于消灭。 三 、代位权诉讼

（一）代位诉权与一般诉权

诉权是法律所保障的进入诉讼程序以保护自己的权利。世界各国民诉法对诉权均没有限制，对诉权的保障也体现了一种诉讼人权。但对于是否需要对债权人行使代位诉权予以一定的限制，学者们可能有不同的意见。持肯定意见的人认为，债权人的代位诉权是一种法定的间接诉权，与一般直接诉权还是有一定的差别。如果允许债权人任意对与其无直接利害关系

的次债务人提起诉讼，使次债务人随意遭受讼累，对次债务人是非常不公平的。因此，债权人提起代位诉讼，必须提供确切证据证明下列事实：债权人对于债务人的债权确实存在，债务人怠于行使对次债务人的债权且对债权人造成了损害，债权人代位行使的权利不专属于债务人的权利。④对代位诉讼权进行限制的依据是次债务人与债权人应当得到同等的保护，如果只偏重于对债权人的保护，难免会现对代位诉权的滥用，对与债权人无直接利害关系的次债务人是不公平的。持反对意见的人则认为既然同为诉权，就应平等对待，就一般诉权来说也存在滥用的问题，对滥用诉权的制裁已刻不容缓，不应以诉权滥用来限制当事人的诉权，否则将使代位诉权流于形式，这在一般诉权已有前车之鉴。 笔者倾向于后一种观点。前一种观点所主张的起诉条件是不符合诉讼逻辑的，这些问题是法院在审理过程中应查明的，并且在判决理由或判决中都要做出判断，法院对此进行判断的目的在于明确债权人是否享有代位权，这构成实体审理的一部分。因此将此列为诉权的条件是不合理的，是对诉权的不当限制。限制诉权的弊端是显而易见的，\"告状难\"正是限制诉权、不尊重诉权的恶果。

（二）债权人代位诉讼的诉讼标的 对债权人代位诉讼的诉讼标的，学者间有分歧。一种观点认为债权人代位诉讼有两个诉讼标的，一为代位权，即债权人是否享有代位权，另一标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。第二种观点则认为债权人代位诉讼的标的只有一个，即债务人与次债务人之间的权利义务关系。认为债权人代位诉讼是债权人以自己的名义为原告，以次债务人为被告，行使债务人对次债务人的权利。债权人行使代位权指向的是次债务人向债务人履行债务，而非向自己履行；其代位权本身并不构成诉讼请求的内容，法院对代位权的判断，仅仅是判断其是否对债务人与次债务人之间的权利义务关系享有诉讼实施权，在债权人胜诉时，仅在判决理由中说明，判决主文中即诉讼标的部分只能是债务人与次债务人之间的权利义务关系，而非债权人与次债务人之间的权利义务关系。⑤因此，债权人代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。就传统的代位诉讼制度来说，笔者以为第一种观点较为妥当，理由如下：

1、按照传统的诉讼标的理论，诉讼标的为原告起诉所主张的权利义务关系。债权人代位诉讼中债权人的主张我们可以剖析如下：债权人对债务人享有债权，债务人怠于行使债权且对债权人造成了损害，债权人要求法院确认其代位权;债权人享有代位权，债权人代位要求法院判决次债务人对债务人履行义务。因此，法院不仅对债权人是否享有代位权判断，而

且也要对代位权的对象即债务人与次债务人之间的权利义务关系判断。 2 2、如果仅仅承认后一判断为诉讼标的的话，那么，在代位诉讼后，就不能以既判力阻

止债权人就同一事实再次提起代位诉讼，这显然不符合诉讼经济原则。 3、 3、承认两个诉讼标的，可以直接将债务人纳入诉讼中，即债务人为当然的当事人（被告之一），使其在诉讼中有攻击防御的机会（如就其是否怠于行使债权进行抗辩），从而受既判力约束。将债务人直接纳入代位诉讼，也有利于债权人在诉讼中一并向债务人提出行使代位权所支出的必要费用请求。 4、 4、 承认两个诉讼标的，有助于理清债权人、债务人和次债务人在诉讼中的关系。对前一个诉讼标的的争议，债务人和次债务人是盟友，可以共同对抗债权人；对后一诉讼标的，如果前一标的债权人胜诉，债权人就担当债务人与次债务人就后一标的进行争议，债务人对后一标的就不能再进行有关诉讼行为，除非对债权人有利。最后，两个标的的意义还在于对债务人所有债权人的公平保护。如果，按照一标的说，在一债权人提起代位诉讼后其他债权人不能再提起代位诉讼，如果其他债权人不能通过参与分配制度实现债权，对其非常不利，难免使代位权因起诉时间先后而有优劣之分。因此，笔者主张代位诉讼有两个诉讼标的。尽管债权人代位诉讼有两个诉讼标的，但这两个标的是有牵连的，前一标的的审理是法院对后一标的进行审理的前提。两者的联系还表现法院应对债

务人对次债务人的债权作出同一判断上。⑥债务人是否对次债务人享有债权，在前一标的中仅仅是债权人享有代位权的理由之一，但又构成独立的诉讼标的，法院对之应同时审理，同

一判断。 （ （三）代位诉讼的必要费用应由谁承担 根据 根据诉讼费用应由败诉方承担的原则，必要费用不应当包括诉讼费用，这并无争议。必要费用应当为债权人为代位诉讼而多支出的费用，但不包括债权人对债务人提起诉讼而支出的费用（和代位诉讼一并提起时亦如此），具体包括按照国家规定的标准支付的律师费用以及误工费、差旅费等。那么这些费用应由何人承担呢？这可以分为两种情况：债权人胜诉和债权人败诉。在债权人胜诉的情况下，债权人代位行使诉权为有理由，其为诉讼支出的必要费用，应当由债务人承担，因为诉讼是因为债务人怠于行使债权所引起，债务人具有过错，其理所当然地应负担这些费用。⑦在债权人败诉时，由于其提起诉讼无正当根据，因此支出的费用应自负，不应当转嫁到债务人的头上。这些必要费用在有其他债权人参与分配时，应

优先从实现的债权中拨付。 四 、四 、 代位权诉讼存在的几个特殊问题 代位 代位权诉讼是债权人代位行使债务人的实体权利和诉讼权利。由于其主体的代位性，它具有一般诉讼案件所没有的特点。因此对诉讼程序有不同的要求。 （一）代位权诉讼中，一般不宜调解或和解。 法律赋予代位权人行使债务人的权利，目的是保全债权人的债权，该权利有管理权的性质，原告不仅应尽到善良管理人的注意义务，而且原则上只能行使权利，不能擅自处分权利。行使权利是使权利的内容得到实现。处分权利是将权利转让、放弃或限制。因代位权属于管理权，任何一种处分方式都可能违背被代位人的意志，如果允许原告随意处分被代位人的权利，不仅容易损害被代位人甚至第三人的利益，而且会造成对交易秩序的破坏。故代位权诉讼的原告的处分权应当是有限的，凡涉及实体权利的处分，原告不宜实施，也不能与对方达成和解或调解。与对方达成调解或和解协议，实际是将部分的实体权利放弃，即处分权利的一种方式。被代位权人参加代位权诉讼，自愿与对方和解或达成和解协议，只要与代位权人权利的实现无碍，理论上是可以的，但被代位人未参加诉讼的场合，代位权人不得与对方和解或达成调解协议。

（二）次债务人原则上不能提起反诉。

代位权诉讼是债权人根据法律规定代位行使债务人的权利，代债务人提起诉讼，因代位权人承接债务人的权利，且无法代债务人履行义务，故代位权不能作为反诉的对象。⑧若追加债务人参加诉讼，把反诉与代位权诉讼合并审理，很可能导致案情的复杂化，不符合诉讼效率的要求，且债务人有可能与被告串通，妨碍代位权的行使。

（三）次债务人在代位权诉讼中可以主张其对债务人的抗辩，但不能主张对代位权人的抗辩。

《合同法解释（一）》第18条第1款规定：\"在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张\"。⑨该抗辩包括在代位权诉讼前发生的抗辩事由，也包括在代位权诉讼后出现的抗辩事由，如次债务人在代位权诉讼中主动向债务人履行债务导致债务人的权利消灭等。但次债务人不能以代位权人与其之间没有法律关系为由进行抗辩，也不能以其与代位权人之间的法律关系作为抗辩事由。因为代位权诉讼，实际上是债权人行使债务人的权利，法院审理的是债务人与次债务人之间的法律关系；债权人与次债务人之间的其他法律关系，与代位权诉讼没有牵连。故次债务人不能以其与债权人之间的法律关系所产生的对抗债权人

的抗辩事由，对抗债务人。该抗辩事由应由次债务人另行向债权人主张。 五、五、代位权的行使 债权债权人代位权的途径，在合同法颁布前，有学者认为可采取由债权人向债务人的债务人直接行使的方式，有学者认为债权人应通过法院裁判的方式行使。合同法第73条：\"可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。⑩\"法条用\"可以\"一词似乎规定债权人行使代位权既

可以向法院提起诉讼，也可采用其它途径。法律按照尊重当事人意思的原则，既允许债权人可以对债务人的行为不主张权利，放弃保全债权的权利；也保护债权人为保全自己的债权而通过诉讼途径行使代位权。

总之，代位权是一种法律直接规定法定权；是实体上的权利而非纯粹诉权；是从属于债权但本身并非债权，仅是依债务人的权利而行使；是以行使他人权利为内容的管理权，他的范围应限制在法律规定的范畴之内，代位权的行使对债务人、次债务人和债权人会产生不同的法律效力。

参考文献

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