侵权责任法视野下的医疗损害责任

《侵权责任法》视野下的医疗损害责任问题

《侵权责任法》于2009年12月26日由全国人大常委会审议通过，于2010年7月1日施行。该法对于保护自然人、法人和其他组织的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，化解社会矛盾，

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减少民事纠纷，促进社会公平正义具有重要意义。特别是对于目前医疗损害赔偿案件的审理具有十分重要的意义，从立法的层面解决了困扰司法实践多年的法律适用问题，统一了长久以来的模糊认识，为审理医疗损害案件奠定了坚实的法律基础。

一、《侵权责任法》解决了医疗损害赔偿标准的“二元化”问题。 《侵权责任法》从第五十四条至六十四条，用十一个条款较为详实地规定了医疗损害责任。其中核心条款是第五十四条。该条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条确立的医疗损害适用过错原则，是我国现行立法中首次明确的规定。依据该项原则，只有医疗机构及其工作人员在对患者的诊疗活动过程中造成的损害存在过错行为，医疗机构才承担赔偿责任。

纵观十一个条款，围绕“过错”责任原则，《侵权责任法》分别在患者知情权、医务人员未尽相应医疗水平诊疗义务、推定过错、医疗产品造成损害和隐私权几方面进行了明确规定。构建了完整的医疗损害侵权责任体系，明确了医疗损害应当由医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害事实、诊疗行为与损害行为之间的因果关系和医务人员的过错行为四个要件构成。相对于《医疗事故处理条例》中医疗事故“过失”损害认定标准，《侵权责任法》中没有使用“医疗事故”的概念，采用“造成患者损害”的概念，更加人性化、科学化。简言之，只要患者在诊疗活动中受到损害，且医疗机构及其医务人员对此有过错的，不论是否构成医疗事故，医疗机构都应依法承担赔偿责任。《侵权责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿范围和标准，但不明确规定就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其他侵权类型完全一样。《侵权责任法》的颁布实施，解决了司法实践中

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奚晓明主编《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用《序》第3页。

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赔偿标准“二元化”问题，不再区分医疗事故与非医疗事故，因此，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用《侵权责任法》关

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于赔偿范围和标准的规定。

二、《侵权责任法》视野下医疗损害赔偿面临的问题。

《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

从上述规定不难看出，医疗损害赔偿责任实行的是过错责任原则，有过错就有赔偿，无过错则无责任。但是，何为“过错”，如何认定过错就成为司法实践中首先应解决的问题。

《侵权责任法》有关“过错”责任的规定，集中体现在第五十五条、第五十七条、第五十八条、第六十二条之中。

第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条主要涉及对患者知情权的保护，规定了医务人员在诊疗活动中未向患者说明病情和医疗措施，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。该条在理解上不会产生歧义，根据目前医疗机构管理规范和实际，在实践也中比较容易把握“过错”认定的标准。但是，该条有关“特殊检查、特殊治疗”的规定较原则，实践中较难把握。由于医护人员和患者在医学知识方面的天然差距，哪些属于合理的“特殊检查、特殊治疗”，往往依赖于处于强势地位的医方。“特殊”的尺度应当如何把握？卫生部制定的《医疗机构管理条例实施细则》，对“特殊检查、特殊治疗”作了如下解释：特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（二）由于患者体质特殊或者病情危笃，

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奚晓明主编《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用第393页。

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可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（三）临床试验性检查和治疗；（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。”尽管该细则中仍然出现“体质特殊”、“病情危笃”、“临床试验性”等有待进一步明确之词，但毕竟有一个对“特殊”检查和资料的概括性解释，司法实践中产生歧义的可能性已大为减少。

第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条中“与当时的医疗水平相应”可说是最难把握之处。何为“当时”、何为“医疗水平”，都是无法量化和难以统一认知的。《侵权责任法》无疑是把这一难题推向了司法界。不难想象，在没有对“当时”和“医疗水平”的标准统一认知之前，同样的案例，很难做出统一的司法裁决。笔者认为，对于“当时”和“医疗水平”的认知，在司法实践中，应当考虑不同地区、不同从业人员和不同诊疗设备条件诸多因素，全面、客观认定“当时”和“医疗水平”问题。应当承认不同地区、不同医学知识、水平的医护人员和不同诊疗设备，在对待同一病症患者时客观上存在的差异，和可能导致不同的诊疗后果，我们不能以目前医学界最高医学水准去要求一个偏僻基层医疗机构的医护人员。虽然是同样病症，基于不同的地区、不同医学知识、水平的医护人员和不同的医疗设备，应当允许其间有不同的医疗水平。但是，这一宽容是有限度的，应当和从业医务人员应具有的医学知识和技术相适应，和一定地区医疗水平相适应，并应考虑到是否具备在合理时限内的紧急会诊、转院可行性等因素。司法实践中，法官应注意的问题就是合理选择“当时”和“医疗水平”的参照点，对当时医疗水平作出客观、公正的判断。由于该法第六十条以“当时”“医疗水平”同样的情形规定了医疗机构免责事项，如果司法实践中对“当时”和“医疗水平”的参照点选择不同，极有可能误将过错当无过错，或将无过错当成过错来认定。

第五十八条规定：“ 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。该条以“法定”推定医疗机构有过错，

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这在立法中尚属首次。而且这里的“推定”也不同于一般意义上的“推定”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，也明确将推定区分为法律推定和事实推定。法律推定是由法律明文规定的推定，其必须遵循两项要求。首先，要确认前提事实。法律推定是根据前提事实作出的推断，不需要作为证明对象予以证明。但是，作为推断根据的前提事实，除众所周知的事实和法院审判上知悉的事实可由法院迳行认定外，都应有主张存在该事实的当事人举证证明。其次，适用法律推定须以无反证推翻为条件。法律推定的事实，必须是能够以相

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反证据推翻的事实。不能以反证推翻的推定，非为法律推定。由此可见，在适用法律推定认定过错行为时，首先应当以有效证据证明法定情形的存在，其次是该证据在诉讼终结前无相反证据推翻之，否则，法律推定不成立。五十八条规定共有三项，其中第一项属于实质性过错推定，也是实践中较难掌握和争议较大之处。根据该项规定，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，给患者造成损害的，推定医疗机构有过错。问题是，处于医学知识弱势地位的患者一方，如何知道医疗机构的诊疗行为违反了哪些法律规范的规定？由谁来认定是否违反了这些规定？以往的实践中，往往是医患双方各自选择对已有利的方式，出现了一个案件既有医疗事故鉴定又有损害因果关系的司法鉴定。作为患者，基于《医疗事故处理条例》有关“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，往往选择了司法鉴定的途径，不选择医疗事故鉴定；而作为医方，则积极选择医疗事故鉴定。《侵权责任法》施行后，其规定的有过错即有责任的过错责任原则，将改变这种局面，院方将不得以“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”进行抗辩。由此一来，患者一方的举证责任具有了较大的选择性，作为一种举证技巧，可以择一公众认知水准的医学规范问题，提出医疗机构违反该规范的初步证据，此刻举证责任转向医方，由医方就其未违反相关规范举证 ，继而启动司法鉴定程序最终确认是否违反相关规范。五十八条第二、三项属于非实质性的法律过错推定，对于是否隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，鉴于病历资料是确认责任的重要证据，适用证据规则的规定，

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李国光主编《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》第133-135页。

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可以宽限至法庭审理终结前；而对于是否伪造、篡改或者销毁病历资料，涉及到证据真实性问题，证据的真实性是证据的最本质的特征，他作为案件事实发生后，必然在客观外界遗留下的痕迹，一旦被伪造、篡改或销毁将失去证据效力。因此，对于涉及是否伪造、篡改或者销毁病历资料的举证与抗辩，应当以病例档案复制时间为限，此后再产生的原则上不予采纳。而即便是此前复制的资料，也仅仅是完成形式上的举证要求，是否能被认定为伪造、篡改，由于法官不是医学专家，除非符合公众认知水准的一般性、常识性问题，最终还需由司法鉴定予以确认。

第六十二条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”《侵权责任法》在“医疗损害责任”一章中规定的“患者的隐私”，同民法中公民“隐私权”有一定的区别。“患者的隐私”的范围同医疗诊治行为精密相关，他比一般意义上的身体秘密、私人空间、个人事实、私人生活等公民个人隐私更具有医学专业属性，涉及的范围宽广，包含人体解剖学、生理学、心理学、病理学、遗传学、社会学诸多方面必须加以保密的私人信息，而这些信息对于患者的诊治具有关键作用，同时又是患者个人重要的隐私秘密。其中某些信息唯独在医疗诊治过程中才会向除患者以外的人透露或者唯独通过医务人员的接触性探知才能获得。其中不乏有些信息还涉及到人格的评价问题。实践中难以把握的是如何证明医疗机构及其医务人员泄露患者隐私？如何界定“泄露”与常规医学检查？笔者认为，鉴于医学诊疗过程的复杂性和专业性，应当对“泄露”作宽泛性理解，不应仅限于一般意义上的向外公开，更应包含未经告知对身体隐私的探知、对体液的采取。医疗机构要想避免承担因泄露患者隐私的法律责任，必须有严格的事先告知程序规范，而告之也必须符合有关法律规范的要求。无论是检查、还是治疗，事先告知是其免责的基础，否则难以干系“泄露”之嫌。患者在接受诊疗之前未被告知可能被探知的身体部位、或者被采集的体液用途，患者完全可以以此为凭，要求医疗机构承担“泄露”患者隐私的法律责任。在司法实践中，难以把握是认定“泄露”的证据采集问题。医疗诊治大多是医患之间一对一

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的状态，基本没有第三方作证之可能，在此情况下，如果要求患者提供足以证明医疗机构“泄露”行为的证据几乎是不可能实现的，此种情况下，仅靠医务人员职业道德的自我约束显然是不够的，如果没有行之有效的措施，通过立法保护的上述民事权利便成为了仅仅依靠道德自律、医务人员觉悟和自觉性维系的一种道德观念，必将是立法的悲哀。

《侵权责任法》改变了以往并不统一的责任认定体系、责任承担形式和法律适用的多元化。过错责任原则、举证责任的重新分配也改变了传统的司法理念。该法施行后许多新问题尚需进一步的探讨，该法在加重医疗机构的注意义务、告知义务的同时，也加大了患者的举证责任，同时也改变了医疗损害诉讼中的一些传统原则。该法对法官也提出了新的更高的要求，法官必须提前做好准备，以全新姿态迎接即将面临的医患纠纷，公平、公正、合法处臵好每一起案件，维护社会的公平正义。

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