商标性使用在商标侵权中的地位

ＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃ＇ｍｙ　２０１　０年１　１月（下）　｛Ｉ；ＩＪ．｝Ｉ缸会　商标性使用在商标侵权中的地位　范丹杰　摘要本文从商标的价值提出商标性使用的确切范畴，并通过对法条的理解以及侵权推理逻辑的内在分析，提出商标侵　权应当以商标性使用和混淆以及联想判断为标准，前者是后者的必要前提。同时认为，商标性使用的判断应该是对被控侵　权标识和被控侵权商品是否建立一一对应联系为目标，无需引八原商标进行判断。　关键词商标性侵权标识侵权商品　文献标识码：Ａ　文章编号：１００９．０５９２（２０１０）１ｉ．１１６－０２　由“三大司法解释”划“商标近似”、“商品或者服务类似”进行限缩　性解释，认为“商标近似”、“商品或者服务类似”乃“混淆性近似”，　中图分类号：Ｄ９２３＿４　传统商标法的立法目的重点在于确保消费耆能够将注册商　标与其所代表的商品或服务正确联系在～起，防止消费者对商品　或服务来源产生混淆，以此维护社会公　利益并保护商标权人的　从而：　‘混淆”纳入商标侵权构成之中。应当注意到的是，最高法　投资。因此传统商标法的核心是混淆理沦。我国商标侵权案件　院并未对“相同商标”和“相同商品或者服务”进行解释，换言之，　审判中，法官的推理逻辑也一直是以被控侵权者是否会造成消费　“混淆可能性”仅能用于解释“近似商标”，而在相同商品上使用相　者对商品来源产生混淆为判断依据。鉴于此，笔者通过分析我国　同商标的行为则无需经受“混淆可能性”的检验，亦　直接根据　法院在审判案件中的推理逻辑，说　商标性使用在商标法侵权案　件中的价值。　一《商标法》第五十二条第一项之舰定构成侵权；而只有案情涉及在　“类似商品或服务上使用近似商标”、“相同商品或服务上使用近　、商标性使用的概念和范畴　似商标”、“类似商品或服务上使用相同商标”的行为方受“混淆可　能性”的检验。　（三）“混淆”与“商标性使用”的关系　（一）商标与其他标识的商标性使用　理解何为商标性使用有必要首先理清标ｉ＝｝｛和商标两个概念。　标识在英文中为“ｓｉｇｎ”，其意义为用来代表另一个实体的标志。　而商标“ｔｒａｄｅｍａｒｋ”是指：－＿一种特殊的标志，坩１二使消费者将使用　众所周知，作为商标侵权认定核心，混淆判定是判断消费者　是否会对商品和服务及其来源产生混淆，从而导致商标侵权的核　Ｉ＇对于商标性使用与混淆判定的关系，学　商标的商品或服务与其特定的出处相联系，朋于区分１＝其他人的　心。在侵权认定过程　ｆ商品或服务。商标的特殊性在于　这种指代进行特定的　制，用　以实现了特定的目标。而使川行为是否能实现商标的根本目的，　界～直有分歧。　澳大利业学者Ｄｉｎｗｏｏｄｉｅ和Ｊａｎｉｓ反剥将商标性使用要求作　建立商品和服务来源～一列应关系，　就成为是否构成商标性使　为侵权认定的标准之一，认为“商标性使用”其实就是“混淆”的另　用的判断依据。　一种表达。而学者Ｄｏｇａｔ￣和Ｌｅｍｌｅｙ认为：商标性使用应当作为　Ｆｆ＝ｉ是否是否应　我国《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称　商标淡化侵权的认定要素之一，但是对于商标性使　商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品　作为混淆侵杈的要素，作者并没有解释。商标淡化侵权和混淆侵　交易文书上，或者将商标用于Ｊ一告宣传、展览以及其他商业活动　权是两种完全不同的侵权类型，两者侵犯的法益完全不同，如果　中”。法条对商标使用的定义并没有进行慨括性的定义表明其实　瞄“商标性使刷”和“混淆”作等同解释，则是要求在淡化侵权中要　质，而是通过列举式的方式列举哪些具体行为可以｝庋认为足商标　求混淆认定，这是荒ｉ岑的。因此，应当认为，Ｄｏｇａｎ和Ｌｅｍｌｅｙ区　的使用行为。　有学者对商标使用做出了自己的归纳：“商标使用应具备三　分了“商标性使用”干““混淆”。　国内学者有提出：“商标性使用是为了使相关公众对商品或　损害他人利益的行为。”并认为，这种　个条件：商标必须在商业活动中使用；使用是为了说明商品或服　服务提供者产生误认、混淆，务的来源；通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。”这　行为“结果是直接侵犯了他人的商标专刚权”　商标性使用和商　种归纳客观陈述了商标性使用的特征。在此基础上，作者归纳认　标混淆是商标侵权认定［｝】的不同部分，不应当皱加以混淆。　为，商标性使用应当是，行为人将特定文字或　形等作为标识使　用，用以建立该标识与自己特定商品之问的联系。　商标的根本目的在于建立商品和服务于商标之间特定的联　系，而商标的侵权的实质就在于破坏这种联系。因此商标的侵权　逻辑在于，原商标与原商品建立了特定的联系，被控侵权商标或　（二）“商标及其他标识相同或者近似”与“混淆”的关系　我国２００１年的《商标法》并没有引入商标混淆的慨念，而是　者作为商标性使用自　标识建立了其商品或服务于被控侵权商品　通过侵权二元结构认定商标是否构成侵权。我国《商标法》第五　或服务的联系，　为原商标和被控侵权的标识产生近似从而导致　十二条关于商标侵杈十勾成的条款井无商标混淆可能性之规定，经　特定被控侵权的产品与原商标产生不当的联系，混淆商品或服务　作者简介：范丹杰，华东政法大学２００９级知识产权专业硕士研究生　ｌ】６　Ｌｅｇａｌ　Ｓｙｓｔｅｍ　Ａｎｄ　Ｓｏｃｉｅｔｙ　｛Ｉ；Ｉ占缸金　己口１　Ｕ年１　１月（下）　一来源从而导致侵权产生。因此商标法上商标性使用与混淆判断　判断是否会造成混淆和联想。被控侵权标识非商标性的使用不　那么就有必要进　是两个独立的步骤，前者用以判　被控侵权商标是否起到指示商　能够成商标侵权。如果进行的是商标性的使用，品服务来源的作用，后者胴以判断是否因为商标相同近似使消费　者对商品或服务出处产生混淆。　二、法条理解　步比较被控侵权标识与原商标之间的联系，判断是否构成严格　意义上的商标侵权行为。　从商标的本质上讲，商标侵杖的不同类型都足对商标存在目　美国在《兰哈姆法》中很早就确立商标性使用的地位。《兰哈　的，也就是商品与服务和商标之问一一对应关系的破坏，两者的　姆法》第３２条（１）（ａ）规定，未经商标注ｊⅢ人同意，侄问人“在商业　中　Ｉ哿复制、伪造、模　或欺骗性模仿注肌商标的标志用于伍何商　品或服务的销售、许诺销售、分销或广告宣传，可能引起混淆、误　差别仅仅在于适用的认为破坏这种对应关系的判断标准不同。　但是两者的前提，也就是破控侵权商标作为商标性的使用，才能　进一步判　商标足否能构成商标侵权上，掰者是一致的。也就是　说，两种商标侵权行为因为商标性使用的概念而成为一个整体。　认或欺骗”，部应当　商标注册人寻求下述救济的民事诉讼ｒｔｔ担　责任。该条（ｂ）规定，侵权行为还包括“复制、伪造、仿冒或者欺骗　性模仿圳商标，并：　其应用于企图在商业中与商品或服务的销　售、许诺销售、分销或广告宣传等方面有关的标签、招牌、印刷品、　容器或广告上，并可“Ｅ　２Ｉ起混淆、误认或欺骗”的行为。　美国制定法关于商标侵权十勾成足以商标性使川和混淆可能　性为要件。案例法上使用三步检验标准：争议商标是否受到法律　包混，争议商标是否川于商标性使用，被告行为是否导致混淆可　能性。只有在前两个条件该当性时，混淆可能性的检验方能被法　官使用。如在Ｒｅｓｃｕｅｃ０ｌ１１Ｃ０ｒｐｏｒａｔｉｏｎｖ．Ｇｏｏｇｌｅ，ｌｎｃ．中，如耍在商　标侵权诉讼中获得《兰哈姆法》３２条ｌ款支持，或者关于来源虚　假标识诉讼巾获得４３条ａ款支持，应当证明：ｌ其拥有的有效商　标受《兰哈姆法》保护；２后者使用了该商标：３征商业上；４与对　商品或者服务Ｖ，Ｊｆ－￣ｒ售或者促销广告有关。　中国《商标法》第五十二条，《商标法实施条例》第五一卜条第一　款作为认定商标侵杖的依据，其法条也涉及商标侵权认定的内在　要件问题。作者理解为，《商标法》第五十二条：“有下列行为之一　的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同　一种商品或耆类似商品上使用与其注Ｊ】Ｊｊ商标相同或者近似的商　标的……”。　三、商标侵权体系　（一）商标性使用与商标侵权认定　如前文所述，商标侵杈的发生过程为：首先，通过被控侵权商　标的使用，建立被控侵权商品或服务与被控侵权标识之间一～对　应联系；其次，因为原商标与｝皮控侵权商标之问相同或近似，或者　两者之间从表象上存在某种联系，从而使消费者在判断【ｌ『Ｊ误以为　两者足同一商标而产生混淆，或者因为认为两者存在一定的关联　关系而产生联想，从而导致混淆和淡化结果，侵犯商标的专用权。　换言之，要发生严格意义上对商品或服务的出处和来源发生混淆　洪认的商标侵权行为，必须首先建立被控侵权商品或服务于被控　侵权标识之间特定的联系。没有这种联系，也就不会因为原商标　与被控侵权标｝＿｝＝｛之问的联系而导致消费者：　被控侵权商品或服　务与原商标建立联系而导致侵权结果的发生。　商标授权的判定应当首先刘被控侵权商标的商标性使用进　行判定。如果进行的是非商标性的使用，那么就无法建直被控侵　权商品或服务与被控侵仪标识之『ｕｊ的特定联系，也就无从进一步　（二）商标性使用与合理使用　我国商标的合理使用主要是西种情况，一种足刘商标的描述　性使用，一种是对商标的指示性只用。前者是指虽然使ＪＴＪ商标中　的文字或图形，却并非用其只是商品或服务的特定来源，而是对　商品或服务本身进行描述。后者是指使用他人商标的目的在于　说明自己提供的商品或服务能够与使用该商标的商品或服务配　套。这两种行为部不构成商标侵权。　描述性使用中，因为商标的产生实际是共有领域，公众对构　成孩商标的词汇或图形的使用实际上是对第一含义的使用，并不　是为了指示自己商品或者服务的特定来源。也就是说，并不构成　商标性使用。在侵权判断中，不构成商标性使用也就无需判断是　否造成混淆或联想而直接认定为不够成侵权。在著作权和专利　权领域中，合理使用的前提都是对他人特定权利客体进行了使　用，因为有合理的目的，所以不够成侵权。也就是说，合理使用是　以行为侵权为前提，只是因为特定事由存在而法定：ｌｌｌｑ￣，侵权。而　描述性使用实际是对第一含义的使用，并非是商标法意义上的使　用，因此本身不构成侵权。用合理使用一次认定描述性使用的性　质可能产生某些偏差。因此，有学者提出，对描述性使用归为“非　商标意义的使用　更适当一些。　指示性使用！Ｊ！ｌＪ不同，商标的使用者使用该商标的目的在于说　明自己的商品或服务于他人的商品或服务配套，是为了建立商品　与服务之间的特定联系，因此构成商标性使用，列于是否构成侵　权，则应当进一步判断是否构成混淆。因此，指示性使用是真正　商标法意义上的合理使用行为。　四、总结　本文的目的在于说明商标性使用的范畴，同时理清商标性使　用与混淆判断在商标侵权认定中相互独立的作用。同时，在商标　侵权体系中，商标性使用实　的统一不同商标侵权类型，对合理　使用本质的归纳以及处理商标权与其他权利冲突时应当使用的　标准。　注释：　ｌ１）　５　１迂妥¨　ｌ产权法敦　北ｊ　｛：ｚＩ・¨ｌｊ人【　夫学…版利．２００７．５０Ｉ．４９０．　２）ｒ　ｒａｄｅ　ｍａｒｋ　ｕｓｅ　ｉｓ　ｔｈａｔ　ｆｉｌｅ　ｔｅｓｔ　ｏｆｔｒａｄｅ　ｍａｒｋ　ＵＳｅ　ｉ　ｓ　ｖｉ￣ｌｕａｌｌｙ　ｉｄｅｎｔｉｃａｌ　ｔｏ　ａ　ｃｏｎｆｕｓｉｏｎ　ｔｅｓｔ　，３　Ｄｉｎｗｏｏｄｉｅ　ａｎｄ　Ｊａｎｉｓ”Ｃｏｎｆｕｓｉｏｎ　Ｏｖｅｒ　Ｕｓｅ：（’ｏｎｔｅｘｌｕａ　Ｊｉ　ｓｍ　ｉｔｌ　ＴＩａｄｅｍａｒｋ　Ｌａｗ”（２００７）　９２　Ｉｏｗａｌ　ａｗ　Ｒｅｖｉｅｗ　Ｉ　５９７．１６４６—１　６５０．　孙　佗，姚｛＃　．　；　ｌ、意义使川他人沌驸Ｉ糟｝，　小杜ｌ成拯救．　权ｊ　．２００６（Ｉ２）．　１ｌ７