一、概念界定
1、在建工程，是指依据建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同，在国有土地上正在建设（含已停建或者缓建）的房屋等建筑物、构筑物及附属设施。
2、在建工程转让，是指转让方将出让国有土地使用权及附着于该土地上的未建成的建筑物、构筑物、附属设施一并转让给受让方，并由受让方支付转让价款的民事法律行为。按照我国法律的规定，在建工程转让是以出让方式取得土地使用权转让的主要形式。二、在建工程转让的条件
1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；
3、房屋建设工程转让，应当符合下列条件：
（1）土地使用权以出让方式取得，已经支付全部的土地使用权出让金；
（2）土地使用权已依法登记并取得房地产权证书；（3）取得建设工程规划许可证；（4）取得建筑工程施工许可证；
（5）房屋建设的开发投资总额已经完成25%以上。4、特别提示：
（1）“开发投资总额”一般为房屋开发建设过程中除土地使用权出让金及土地征收及房屋拆迁补偿费以外所发生的各项费用，包括前期工程、基础设施、配套设施、建筑安装工程费等。
（2）不符合上述条件转让国有土地使用权，将承担相应的法律责任，包括行政责任和民事违约责任（实践中，国有土地使用权出让合同普遍约定在未达到法定投资开发比例要求之前不得转让土地使用权、不
得改变受让人的投资比例）。
（3）上述规定的转让条件是权属（物权）转移登记的条件，而不是土地使用权转让合同（债权）生效的条件。
（4）转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，合同有效。三、在建工程转让的标的（范围）
1、出让国有土地使用权；
2、国有土地使用权出让合同、拆迁补偿安置合同中有关的权利义务；
3、特别提示：拆迁补偿安置合同系毛地出让模式下与出让合同一并签署的合同；土地使用权转让，这两份合同的有关权利义务一并转移，这是基于法律和行政法规的直接规定。而与在建工程有关的其他合同，如总承包合同、采购合同、抵押借款合同、预售合同等，法律并未规定这些合同的有关权利、义务随土地使用权转让一并转移。净地出让模式下，出让合同和拆迁补偿安置合同合归为一份出让合同。
4、土地现状上的建筑物、构筑物及附属设施；5、特别提示：
（1）地上建筑等系由各种建筑材料、设备、构配件等经施工建设而成，这些建筑材料、设备、构配件在在建工程转让时并非已当然归转让方所有，而与工程建设有关的已属于转让方所有的建筑材料、设备、构配件也未必均在现场并成为地上建筑的一部分，但在建工程转让的是现场现状的地上物，除非双方另有约定；
（2）现场现状是相对于某一时点来说的，不同时间的现场现状的地上建筑具体构成可能会不完全相同，因此双方应约定确定现场现状的时点，并通过现场拍摄、文字描述、列举清单等方式予以固定。（4）与在建工程有关的指定债权债务。现场现状是在建工程转让的转让基准，但在建工程转让将不可避免地涉及到大量的与在建工程有关的合同的处理，一般转让双方约定由受让方承担全部或者部分的债权、债务。
（5）受让方承担的债权债务在转让方和受让方之间应是确定的，
并因此影响到在建工程转让价格的确定。双方未约定由受让方承担的合同，仍由转让方自行承担，不管合同是继续履行还是终止；
（6）受让方承担债权债务的形式，既可以是经双方约定由受让方承担原由转让方在相关合同中承担的权利义务，也可以是经双方约定并与第三方协商将相关合同终止，由受让方承担合同终止后本应由转让方承担的债权债务；
（7）双方约定债务转移应遵守《合同法》有关债务转移的规则，如双方的约定未得到相关债权人的认可，转让方仍须向该债权人履行债务。
四、 相关合同处理
1、抵押借款合同
抵押借款合同的处理方式有：
（1）转让方经贷款银行同意转让在建工程，提前清偿或者将转让价款清偿银行贷款，消灭抵押权。这种方式下受让方并未承担债权债务，但为确保抵押权如期消灭，可要求将相关款项汇入三方约定的专管银行帐户，专项用于清偿贷款，以免被转让方挪做他用；
（2）转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方清偿或者提前清偿银行贷款，消灭抵押权。这种方式下受让方承担了指定债务，受让方应将款项汇入贷款银行确定的银行帐户；
（3）转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方替代转让方继续履行原借款合同和抵押合同，消灭原抵押权，在建工程转让过户登记以后重新设定抵押权。这种方式下受让方承担了指定债权债务，对各方均有法律风险；
（4）不经与贷款银行协商，或者贷款银行不同意转让在建工程的，受让方代转让方先行清偿债务，消灭抵押权。这种方式属于债的代为给付，而不是债的承担（债权转让和债务转移），双方应约定受让方代为支付的款项冲抵相应部分的在建工程转让价款。
2、建设工程施工合同
在建工程转让活动中，施工合同的处理涉及到后续工程的建设、工程质量责任的区分、工程整体的竣工验收等。根据有关法律规定，施工合同的处理有以下几种方式：
（1）转让双方与施工企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由转让方承担合同终止后的债权债务，包括用转让价款偿还应付的工程价款，不足部分由转让方负责清偿；
（2）转让双方与施工企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由受让方承担合同终止后的债权债务，包括清偿应付的工程价款；
（3）转让双方与施工企业协商由受让方替代转让方继续履行原施工合同，但为确定受让方承担施工合同剩余债权债务的范围，转让方应提供一份详细的合同履行情况书面说明；
（4）如施工企业既不同意提前解除合同，也不同意由受让方继续履行合同的，可能影响在建工程的转让，原施工合同的权利、义务仍由转让方自行承担。
3、特别提示：
（1）如转让双方与施工企业就施工合同处理协商未果，施工企业在在建工程转让过户前提起工程价款诉讼、申请法院查封在建工程的，那将发生在建工程无法过户或者无法及时过户的法律风险；
（2）依目前规定，由于施工企业的工程价款优先受偿权尚未像贷款银行的抵押权一样作为物权予以登记，所以如果在建工程转让已完成过户登记，根据《合同法》和《物权法》的基本原则，施工企业行使工程价款优先受偿权存在障碍。
4、材料采购合同
材料采购合同无法也不必要与各供应商协商确定相应合同的处理方案。对受让方不同意继续履行的那部分合同，仍由转让方继续履行，相关债权债务仍由转让方自行承担。对双方约定由受让方继续履行的那部分合同，转让方应向相关供应商发出债权债务转移通知。
5、商品房预售合同
如转让的在建工程属商品房开发项目，且已进行预售的，还应对这类合同作出相应处理。
目前尚未有法律、行政法规对在建工程转让和与商品房预售合同的关系作出明确的规定。一般情况下，在建工程转让前，受让方应要求转让方履行书面通知预售商品房受让人的义务，以确定原预售合同将解除
还是由受让方继续履行。
6、评估和批准
（1）除涉及国有资产外，转让双方可对在建工程的转让价格进行约定，转让双方也可约定双方共同委托或者一方委托具有相应资质的评估机构对在建工程进行评估，以此确定转让价格或者作为确定转让价格的参考依据。评估的对象是国有土地使用权和工程现场现状。如在建工程转让双方或者一方系接受国有资产管理的单位，则在建工程转让价格必须要按国资管理的要求进行评估；
（2）如在建工程转让双方或者一方系接受国有资产管理的单位，则应在在建工程转让前先行向国资管理部门提出书面申请，取得国资管理部门对本次在建设工程转让或者受让的批准；在建工程转让价格评估后，转让价格的确定也应符合国资管理的要求。
（3）在建工程转让，由转让方的开户银行出具投资开发比例达25%以上的书面证明或者质检监理部门出具的工程项目完成情况证明，否则房地产登记部门不予办理转让过户登记。
7、在建工程转让合同
在建工程转让应签订书面合同。除了转让合同外，转让双方与施工企业有关施工、总包、分包合同终止或者继续履行及债务承担的协议，转让双方与贷款银行有关抵押借款合同终止、贷款归还的协议等，均应作为在建工程转让合同的附件，这是对转让双方之间及转让双方与其他相关方谈判协商结果的书面确认。
在建工程转让合同的主要条款一般包括：（1）转让双方的概况介绍；包括各自已取得的内部和外部批准。（2）在建工程概况；
如坐落、土地面积、用途、四至范围、土地证号、总建面积、已完工建筑面积等。
（3）转让标的（范围）；A现场建筑物的现状、设施；
B双方约定由转让方和受让方各自承担的债权、债务，应以清单形
式列明。
（4）双方的保证和承诺；
A对于双方约定由受让方承担的有关合同权利义务，如因转让方出具的合同履行情况不实，致使受让方实际承担的债务多于双方的约定，或者实际承担的债权少于双方的约定，受让方有权向转让方追偿；B对于双方约定转由受让方承担的有关合同权利义务，如因部分债务转移未征得债权人同意，相关债权人仍向转让方主张债权，则转让方在偿还给部分债务后，有权向受让方追偿。
（5）转让价格的构成和支付方式；
在建工程转让价格一般由两部分构成，一部分是受让方支付给转让方的转让价款，另一部分是受让人承担的指定债权债务。
支付方式可由双方约定，一般将合同签订、工程交付及过户登记等作为付款进度依据。
（6）办理在建工程转让过户登记的时间、提供的文件及税费承担；
（7）在建工程的移交；（8）后续工程建设的协作配合；（9）违约责任；（10）合同的解除；（11）争议解决条款；（12）合同附件：
A国有土地使用权证或者上海市房地产权证；
B转让双方各自取得的同意在建工程转让的内部和外部批准文件，其中涉及国有资产管理的，应提供国资管理部门批准文件；
C转让双方约定转让的现场现状的设施设备清单；
D转让双方与设计、勘察、施工总包及分包企业签订的相关书面文件；转让双方与贷款银行签订的有关抵押借款合同处理的相关文件；E转让双方已签订的采购合同清单及履行情况书面说明，以及转、受让双方对该等合同处理的书面约定文件；
F转让方已对外签订的商品房预售合同清单，及转让方出具的预售合同履行情况书面说明。
（13）合同生效条件。
一般情况下，约定在建工程转让合同和其他合同附件签署后同时生效。
七、在建工程转让过户登记
在建工程转让双方当事人，应根据在建工程转让合同的约定，持以下资料到房地产管理部门申请办理房地产权属变更登记：
1、转让双方的企业法人营业执照和房地产开发企业资质等级证书；
2、国有土地使用权证书/上海市房地产权证；3、国有土地使用权出让合同；4、建设项目计划表；5、建设用地批准书；6、建设用地规划许可证；7、建设工程规划许可证；8、建筑工程施工许可证；
9、建筑工程施工图设计文件审查批准书；10、建设工程质量监督登记书；
11、工程设计图纸（平面图、标准层平面图）；12、中标通知书、开工报告；13、工程建设监理合同；14、建设工程定验线单；15、施工合同书、施工进度表；
16、由开户银行出具的工程项目投入资金达25%以上的书面证明或者质检/监理部门出具的工程项目完成情况证明；
17、转让双方签定的在建工程转让合同书；
18、转让双方当事人为企业法人或者其他组织的，还应出具委托代理函，委托专人持其有效身份证件前来办理转让手续；
19、登记机关认为必要的其他文件。
在建工程转让双方在提出变更登记申请时，应如实向房地产管理部门如实申报转让价格，不得瞒报或者作不实的申报。
房地产管理部门受理转让双方的登记申请后，将进行审核，包括对转让双方申报的在建工程转让价格进行审核，必要时，还须到现场勘察，如发现转让双方申报的价格与房地产管理部门核定的价格有出入的，房地产管理部门有权将核定的价格作为转让双方缴纳相关税费的计算依据。
八、在建工程转让有关税费
1、在建工程转让方应缴纳的税费（1）营业税；（2）企业所得税；（3）土地增值税；（4）印花税。
2、在建工程受让方应缴纳的税费（1）契税；（2）印花税。
九、办理在建工程转让移交手续
1、财产移交
转让方应将在建工程（土地上的建筑物、构筑物及附属设施）按合同的约定移交受让方，现场现状的设施设备的移交按转让合同所附的清单移交。
2、证照、档案移交
转让方应将与在建工程开发、建设有关的所有相关证照、档案包括但不限于相关批文、施工档案（包括各项合同）、技术资料、设计图纸等登记在册，移交给受让方。
3、建设现场移交
不管转让双方是否与施工企业达成有关施工合同终止或者继续履行及债务承担的协议，转让方应将在建工程转让事项书面通知施工企业。由施工企业配合转让方将建设现场移交给受让方。
（完）
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