第五单元 合同的转让和解除
【考点4】抵销（P87）（2008年案例分析题） 1.约定抵销
当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 2.法定抵销
（1）当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
（2）一方债务已经到期，另一方债务尚未到期，则“未到期”的债务人可以主张抵销。 （3）效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销，如诉讼时效届满后的债权，该债权人不得主张抵销；但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，应当允许。
（4）法定抵销中的抵销权在性质上属于形成权，当事人主张抵销的，应当通知对方，抵销的效果自通知到达对方时生效。 （5）抵销不得附条件或者附期限。 （6）不得抵销的债务
①法律规定不得抵销的债务（如因故意侵权产生的债务）；
②根据合同性质不能抵销的债务（如提供劳务的债务、不作为的债务）； ③当事人约定不得抵销的债务。 【考点5】提存（P88）（2009年案例分析题、2009年多选题、2012年多选题、2014年单选题、2015年单选题）
1.债务人可以将标的物提存的情形 （1）债权人没有正当理由拒绝受领； （2）债权人下落不明；
（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人； （4）法律规定的其他情形。
【相关链接】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
2.通知义务（后合同义务）
除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。
3.提存的法律效力
（1）毁损、灭失的风险由“债权人”承担； （2）标的物的孳息归“债权人”所有； （3）提存费用由“债权人”负担。 4.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”（而非原债务人）所有。
【解释】5年期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
【相关链接】遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归“国家”所有。 【例题1·多选题】债务人甲因债权人乙下落不明，遂将作为合同标的物的名贵西服一套交当地公证机关提存。根据合同法律制度的规定，下列关于提存期间当事人之间权利义务的表述中，正确的有（ ）。（2009年）
A.西服提存后，甲负有通知义务 B.保管西服产生的保管费由乙承担
C.如果西服因为地震灭失，损失由乙承担
D.如果自提存之日起5年后，乙仍没有领取西服，甲可以在交付保管费后取回西服 【答案】BC 【解析】（1）选项A：除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人；（2）选项BC：标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担；（3）选项D：债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。
【例题2·多选题】甲、乙双方签订一份合同，约定甲向乙购买水泥10吨。乙按约定日期向甲交货，但甲因躲避他人债务不知去向。乙无奈，将水泥提存。提存当晚，突降特大暴雨，库房坍塌，水泥被水浸泡，全部毁损。1个月后，甲躲债归来，请求乙交付水泥。乙拒绝，并要求甲支付水泥价款和提存费用。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ）。（2012年）
A.乙的合同义务已履行完毕，有权拒绝甲交付水泥的请求 B.水泥毁损的损失应由甲承担 C.乙有权要求甲支付水泥价款 D.乙无权要求甲支付提存费用 【答案】ABC 【解析】（1）选项AC：提存成立的，视为债务人（乙）在其提存范围内已经履行债务；（2）选项BD：提存成立的，毁损、灭失的风险由债权人（甲）承担，提存费用由债权人（甲）负担。
【例题3·单选题】根据合同法律制度的规定，下列关于提存的法律效果的表述中，正确的是（ ）。（2014年）
A.标的物提存后，毁损、灭失的风险由债务人承担 B.提存费用由债权人负担
C.债权人提取提存物的权利，自提存之日起2年内不行使则消灭 D.提存期间，标的物的孳息归债务人所有 【答案】B 【解析】（1）选项A：标的物提存后，毁损、灭失的风险由“债权人”承担；（2）选项C：债权人领取提存物的权利，自提存之日起“5年内”不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有；（3）选项D：提存期间，标的物的孳息归“债权人”所有。
【例题4·单选题】债权人甲下落不明，为履行到期债务，债务人乙将标的物提存。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。（2015年）
A.提存费用由乙负担
B.标的物提存后，毁损、灭失的风险由乙承担
C.甲领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使则消灭 D.若甲自提存之日起5年内不领取提存物，提存物归乙所有 【答案】C 【解析】（1）选项A：提存费用由债权人（甲）负担；（2）选项B：毁损、灭失的风险由债权人（甲）承担；（3）选项CD：债权人（甲）领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。
第六单元 违约责任
【考点1】违约责任的承担方式（P90）
1.继续履行
在债务人不履行合同义务时，债权人可以请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务。
2.补救措施
当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
3.损害赔偿 （1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。（2009年案例分析题、2010年案例分析题）
（2）损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 （3）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。
（4）混合过错
根据《买卖合同解释》的规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。
【案例】张某与甲公司订立汽车买卖合同，后张某驾驶该汽车超载行驶，由于汽车钢圈（质量不合格）破碎导致翻车，给张某造成损失。人民法院经审理认为，甲公司（因产品质量不合格）应承担主要责任，张某（因超载）也应承担一定责任。 （5）损益相抵
根据《买卖合同解释》的规定，买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。
【案例】甲公司和乙公司签订买卖合同，甲公司将其设备作价100万元卖给乙公司。之后，乙公司将该设备作价180万元转卖给丙公司（双方约定了30万元的违约金，此外由乙公司承担10万元的运费）。因甲公司违约，致使乙公司不能向丙公司交付设备。
在甲乙之间的买卖合同中：（1）因甲公司违约，给乙公司造成的直接损失为30万元（乙公司需要向丙公司支付30万元的违约金），合同履行后可以获得的利益为80万元（转手买卖的价差）；（2）因甲公司违约，乙公司获有利益10万元（省下了10万元的运费）；（3）违约方甲公司主张从损失赔偿额（110万元）中扣除该部分利益（10万元）的，人民法院应予支持。
4.支付违约金 （1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
【商品房买卖合同的司法解释】（1）当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30％为标准适当减少；（2）当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
（2）当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务。 （3）《买卖合同解释》中关于违约金的规定 ①买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
②买卖合同约定了逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
③买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。 5.适用定金罚则（2002年案例分析题、2006年单选题）
（1）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。 （2）《买卖合同解释》中关于定金的规定
买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。 【相关链接】当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失为限。
【例题·单选题】甲乙订立买卖合同约定：甲向乙交付200吨铜材，货款为200万元；乙向甲支付定金20万元；如任何一方不履行合同应支付违约金30万元。甲因将铜材卖给丙而无法向乙交货。根据合同法律制度的规定，在乙向法院起诉时，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是（ ）。（2006年）
A.请求甲双倍返还定金40万元 B.请求甲支付违约金30万元
C.请求甲支付违约金30万元，同时请求甲双倍返还定金40万元 D.请求甲支付违约金30万元，同时请求返还定金20万元 【答案】D 【解析】（1）选项A：20万元的定金本来就是乙的，如果请求甲双倍返还定金40万元，对甲的惩罚只有20万元；（2）选项B：20万元的定金本来就是乙的，只请求甲支付违约金30万元，对甲的惩罚只有10万元；（3）选项C：定金罚则、违约金罚则不能并用。 【考点2】违约责任的相对性（P67）
由于合同关系具有相对性，因此，违约责任也具有相对性，即违约责任只能在特定的具有合同关系的当事人之间发生。（2014年案例分析题、2015年案例分析题)
1.涉及第三人的合同（2003年案例分析题、2011年单选题） （1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。
（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。
【解释】第三人并非合同的当事人，根据合同的相对性原理，应当“由债务人向债权人”承担违约责任。
2.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，按照约定解决。
3.租赁合同
承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当（向出租人）赔偿损失。
4.承揽合同
承揽人经定作人同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的
工作成果向定作人负责。
5.合同相对性的例外 （1）债的保全措施
在保全措施（代位权和撤销权）中，突破了合同的相对性，使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。 （2）买卖不破租赁
租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人，突破了合同关系的相对性。 （3）建设工程合同 经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。
【例题1·单选题】甲将一台电脑无偿借给乙使用，期限为3个月。在借用期内，甲和丙订立了买卖该电脑的合同，但未对电脑的交付问题进行约定。下列有关该电脑交付的表述中，正确的是（ ）。（2010年）
A.丙有权请求甲立即交付电脑
B.丙有权随时请求甲交付电脑，但应当给甲必要的准备时间 C.丙有权请求乙立即交付电脑
D.丙有权随时请求乙交付电脑，但应当给乙必要的准备时间 【答案】B 【解析】（1）买卖合同在甲丙之间成立，根据合同的相对性原理，丙只能要求合同相对人甲交付电脑，无权请求第三人乙交付电脑，选项CD应排除；（2）选项AB：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 【例题2·单选题】甲公司向乙公司订购一台生产设备，乙公司委托其控股的丙公司生产该设备并交付给甲公司。甲公司在使用该设备时发现存在严重的质量问题。根据合同法律制度的规定，下列关于甲公司权利的表述中，正确的是（ ）。（2010年）
A.甲公司有权请求乙公司承担违约责任 B.甲公司有权请求丙公司承担违约责任
C.甲公司有权请求乙、丙公司连带承担违约责任
D.甲公司有权请求乙、丙公司按照责任大小按份承担违约责任 【答案】A
【解析】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。在本案中，买卖合同的当事人是甲公司和乙公司，乙公司因其委托的第三人丙公司的原因对甲公司构成违约，应当由乙公司向甲公司承担违约责任，乙公司和丙公司之间的纠纷另行解决。
【例题3·单选题】甲公司与乙公司订立货物买卖合同，约定出卖人甲公司将货物送至丙公司，经丙公司验收合格后，乙公司应付清货款。甲公司在送货前发现丙公司已濒于破产，遂未按时送货。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的是（ ）。（2011年）
A.甲公司应向乙公司承担违约责任 B.甲公司应向丙公司承担违约责任
C.甲公司应向乙公司、丙公司分别承担违约责任 D.甲公司不承担违约责任 【答案】A 【解析】（1）濒于破产的是丙公司，而不是付款人乙公司，甲公司不能行使不安抗辩权；（2）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务
不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。在本题中，甲公司应当向乙公司（买卖合同的相对人）承担违约责任，而不是向丙公司承担违约责任。
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