如果用人单位是故意不支付加班费的,可以提出赔偿。《劳动争议解释》第十五条规定:“用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出 解除劳动合同 的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可 支付赔偿金 :(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;”根据该条规定,用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,劳动者可以 主张经济补偿 金。但是,该条解释的核心点是“拒不支付”。起草者认为,“拒不支付”系“对于仅有拖欠劳动者延长工作时间工资报酬的行为,劳动者不能据此向用人单位提出解除劳动合同的要求,只有劳动者向用人单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求,而用人单位明确拒绝,或者用人单位明确表示拒绝支付的,劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同,并向用人单位主张支付延长工作时间的劳动报酬和 经济补偿金 。”这就要求 劳动者辞职 前,必须明确向用人单位提出支付加班工资的请求,只有当用人单位在收到支付请求而拒不支付后,劳动者再辞职的,才可以得到经济补偿金。但是,《劳动争议解释》是2001年出台,而2008年实施的《 劳动合同法 》一定程度上修改了《劳动争议解释》的规定。《劳动合法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(二)未及时足额支付劳动报酬的;”而对于“劳动报酬”包括加班费这一看法,司法实践中基本是没有争议的。这也就是说,如果劳动者以用人单位未及时足额支付加班工资而主动辞职的,不以提前请求用人单位支付加班工资为前提,用人单位就应当 支付经济补偿金 。也有法律人士认为,《劳动合同法》第85条第1款和第3款明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开,说明这两个法律概念不是同一概念,彼此不相包含。当劳动者以用人单位不支付或不足额支付加班工资为由主动辞职并要求经济补偿金时,仍应以《劳动争议解释》第十五条规定为准,需要以提前通知用人单位支付为前提。但持这种观点的毕竟还是少数。笔者认为,当劳动者以用人单位不支付或不足额支付加班工资为由主动辞职而要求经济补偿金时,应当考量下面两个因素: 1、用人单位是否存在主观恶意; 2、用人单位是否足额支付了加班工资。只有当这两个因素同时都满足时,裁判机构才可以令用人单位支付经济补偿金,而不必再考虑劳动者是否提前向用人单位主张过加班工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十一条
用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
《劳动保障监察条例》
第二十六条
用人单位有下列行为之一的,由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿;
逾期不支付的,责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算,向劳动者加付赔偿金:
(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的;
(二)支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的;
(三)解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。