外资收购的外资收购上市公司所引发的反垄断问题
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发布时间：2022-04-23 07:43
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时间：2022-06-17 20:53
我国并没有专门适用于企业合并行为的反垄断规制制度。对于国内企业的合并，出于创建大企业集团*的考虑，一直采取鼓励的态度，并未对企业合并实施特别的反垄断层面的控制。但对于外资并购行为，专门规定了相关反垄断规范。这些条款散见于外资并购的相关规范之中。《暂行规定》第一次规定了“审核前的听证程序”。《并购暂行规定》初步确立了中国的外资并购反垄断控制规范。这种分立式立法不符合国民待遇的基本原则和趋势。同时也对未来我国建立统一的企业合并反垄断规制制度造成障碍。从长远考虑应当坚持建立与国内企业并购统一的反垄断规制制度。
我国《暂行规定》确立的事先申报制度尚处于较为粗糙的状态。从申报对象上看，可能成为申报对象的行为仅限于《并购暂行规定》第2条规定的股权并购和资产并购两种基本类型，如此规定不能涵盖可能造成反竞争效果的所有企业合并类型，达不到应有的立法目的。需要指出的是，我国《反垄断法（征求意见稿）》第25条（企业兼并的含义）即是如此规定的，“本法所称的企业兼并(集中)是指：（一）一个或者多个企业并人一个现存的企业，或者二个以上的企业结合形成一个新的企业；（二）一个企业通过收购其他企业的股份取得对其控制；（三）两个或者两个以上的企业通过协议、联营等方式形成控制与被控制的关系。”应当说，这一规定较好地达到了拓宽申报行为范围、明确申报类型两种效果两个目的，是一种比较成熟的作法。
从申报条件上看，只规定了当事人规模，而未规定交易规模。这似乎过于严苛，可以考虑，规定“取得方将获得被取得方所有资产或股份的10%以上或者其资产或股份的金额在1,500万元以上”作为申报的交易规模要件，以将大型企业的小动作排除在监管视野之外。从申报的审核时间上看，仅规定主管机关应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。我们也对之进行改进，可以考虑参照国际通行作法，将90天分为两个阶段，第一个30天为初步审查的阶段，反垄断主管机关在收到并购申请后，如果认为并购不影响竞争的，就应当在30天内告知当事人可以实施并购，如果在30天内未告知当事人，则推定为默示同意，视为并购已获批准。如果反垄断主管机关认为并购对竞争有重大影响的，它就必须在30天内明确告知当事人，并且由此开始进入第二阶段，进行实质性的主审，并在剩余的时间内做出最终决定。
当前的规定仅建立了“事先申报制度”，而未对如何认定申报的合并行为是否可能产生损害竞争后果做出实体规定。仅有申报制度，而无实*度，那么对于申报的合并行为如何处理变成了一个首当其冲的问题。这种立法的不完备性是显而易见的，同时也是当前我国在对外资并购的反垄断规制方面面临的现实困难。
判断外资收购是否造成垄断有两种立法基本原则：本身违法原则和合理原则。
第一，本身违法原则。根据行为本身性质确定为垄断，这些比如，固定价格限、制市场销售、划分市场、联合抵制等。这些卡尔特行为，都可能影响和*有效竞争直至形成垄断。本身违法原则对于主管机关来说，容易掌握，但由于立法中很难面面俱到，出现一种*竞争行为就必须补充制定一项规定。
第二，合理原则。即在案件的所有情况下，决定*性行为是否对竞争有不合理的*。由于合理原则要求主管机关对收购行为全面调查以判断是够有碍竞争，我国原有的竞争管理机关是工商行政管理局，由于专业性不强、职能不专不能够适应，应当借鉴国际上的经验，建立一个专门的主管机关。
比较两种立法原则的优点和缺点，在判定外资收购国内企业是否造成垄断我国应同时确立这两种原则，合理原则弥补本身违法不能完全列举穷尽众多违法行为的缺陷，本身违法原则则可以弥补合理原则不确定性的缺陷。不过，无论如何，我们必须首先在反垄断法中确立类似于美国《克莱顿法》或德国《反对*竞争法》的“合并将产生或加强市场支配地位，应当禁止合并”的实体规定。
